Einziehung „pornographischer“ Datenträger

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In mittlerweile mehreren Entscheidungen – zuletzt im Juni diesen Jahres – hat der Bundesgerichtshof eine durch das Landgericht zuvor angeordnete Einziehung von Datenträgern (Festplatten) oder IT-Geräten (Laptops) aufgehoben und darauf verwiesen, dass stattdessen als mildere Maßnahme eine Löschung bestimmter darauf gespeicherter Daten anzuwenden sei.

Die Fallgestaltungen waren dabei immer ähnlich und kamen jeweils aus dem Bereich des Sexualstrafrechts. So wurden in einem Fall im Oktober 2003 Fotodateien und Videoclips, welche die Darstellung „von Hand-, Mund- und Vaginalverkehr von erkennbar unter 14jährigen“ zeigen, auf drei Computerfestplatten festgestellt, ohne dass sich der Verantwortliche dafür ermitteln ließ, weshalb das Landgericht Kassel (immerhin schon 2008) die selbständige Einziehung der Festplatten anordnete.1)Fallgestaltung nach BGH, Beschluss vom 28. November 2008 – 2 StR 501/08 -. Ein anderes Mal zog das Landgericht Magdeburg einen Fujitsu-Siemens „Scaleo“ ein, weil der u.a. wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Vergewaltigung in drei Fällen verurteilte Angeklagte bei manchen seiner Taten auf diesem Gerät kinderpornographisches Material vorführte, um sich zu stimulieren.2)Fallgestaltung nach BGH, Beschluss vom 28. August 2012 – 4 StR 278/12 -. Im aktuellen Fall hatte der BGH über ein Urteil des Landgerichts Essen zu befinden, bei denen der wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes und wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen in zwei Fällen verurteilte Angeklagte von seinen Taten Videoaufzeichnungen anfertigte und diese auf einem Laptop Acer „Aspire 5315“ abspeicherte, den das Landgericht einzog.3)Fallgestaltung nach BGH, Beschluss vom 18. Juni 2014 – 4 StR 128/14 -.

In allen Fällen war auch die Argumentation des Bundesgerichtshofs identisch: die Voraussetzungen der Einziehung nach § 74 Abs. 1 StGB liegen vor (im letzten Fall war auch die Sondervorschrift des § 201a Abs. 4 StGB einschlägig), aber die jeweils entscheidenden Strafkammern der Landgerichte haben den in § 74b Abs. 2 StGB normierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz missachtet. Wenn nämlich auch eine mildere Maßnahme als die Einziehung in Betracht kommt, um dasselbe Ziel zu erreichen, dann ist – zwingend – diese mildere Maßnahme zu wählen. Als solche sah der BGH jeweils die sichere Löschung (nur) der inkriminierten Daten an. Die Löschung habe dabei – weil die Datenträger nicht mit diesen Dateien an den Angeklagten herausgegeben werden dürften – durch die Strafverfolgungsbehörden zu erfolgen. Dass der Aufwand dafür möglicherweise den Wert des Datenträgers oder Rechners weit übersteige, sei angesichts der gesetzgeberischen Entscheidung ohne Belang.

Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs

In den Worten des Bundesgerichtshofs im Jahre 20084)BGH a.a.O., 2 StR 501/08.:

Nicht beachtet hat das Landgericht allerdings die Vorschrift des § 74b Abs. 2 StGB. Danach hat das Gericht in den Fällen der §§ 74 und 74a StGB anzuordnen, dass die Einziehung (lediglich) vorbehalten bleibt und eine weniger einschneidende Maßnahme zu treffen, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. § 74b Abs. 2 StGB hat – anders als die Absätze 1 und 3 dieser Norm – als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (BVerfG NJW 1996, 246) auch in Fällen obligatorischer Einziehung zwingenden Charakter (BGH NStZ 1981, 104). Soweit die Strafkammer in diesem Zusammenhang ohne nähere Feststellungen ausführt, der Nebenbeteiligte habe keinen Anspruch darauf, dass lediglich die kinderpornografischen Inhalte auf seinen Festplatten unter Bewahrung seiner Dateien im Übrigen gelöscht werden, weil ein solches Verfahren „zwar technisch möglich, aber kostenintensiv“ sei, ist dies rechtsfehlerhaft. Steht mit der Löschung der inkriminierten Dateien nämlich ein milderes geeignetes Mittel als die vorbehaltlose Einziehung zur Verfügung, so hat der Tatrichter die Einziehung vorzubehalten und eine entsprechende Anordnung zu treffen; ein Ermessen ist ihm nicht eröffnet.

Den insoweit lückenhaften Feststellungen des Landgerichts kann nicht entnommen werden, ob die Löschung nur der inkriminierten Dateien in einer Weise vorgenommen werden kann, die ihre spätere Wiederherstellung unmöglich macht oder ob. z. B. allein eine vollständige Formatierung der Festplatten ein geeignetes Mittel darstellt, die von den Datenträgern ausgehende Gefahr zu beseitigen. Das Urteil war deshalb mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben. Der neue Tatrichter wird zu bedenken haben, dass – weil eine Rückgabe der Datenträger an den Nebenbeteiligten zur Löschung der Dateien durch diesen selbst ausgeschlossen ist – die Durchführung entsprechender Maßnahmen durch die Vollstreckungsbehörde anzuordnen sein wird.

2012 ergänzte der BGH5)BGH a.a.O., 4 StR 278/12:

a) Das Landgericht hat zwar im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Computer gemäß § 74 Abs. 1 Fall 2 StGB grundsätzlich als Einziehungsgegenstand in Betracht kommt, da der Angeklagte auf diesem Computer während der Begehung einiger der abgeurteilten Taten zu seiner Stimulierung kinderpornographisches Material vorführte. Hingegen hält die Wertung des Landgerichts, weniger einschneidende Maßnahmen im Sinne von § 74b Abs. 2 StGB kämen nicht in Betracht, da angesichts des Alters des Gerätes die für die endgültige Löschung der vorhandenen Bilddateien entstehenden Kosten dessen Wert bei weitem übersteigen würden, rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

b) Gemäß § 74b Abs. 2 StGB hat das Gericht anzuordnen, dass die Einziehung lediglich vorbehalten bleibt und eine weniger einschneidende Maß-2 nahme zu treffen ist, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. Als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat die Vorschrift – anders als die Absätze 1 und 3 dieser Norm – zwingenden Charakter (BGH, Beschluss vom 28. November 2008 – 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69, 71). Auf die vom Landgericht herangezogene Erwägung, eine endgültige Löschung sei unverhältnismäßig, weil sie mit Kosten verbunden wäre, die den Wert des Computers bei weitem übersteigen würden, kann die Einziehung des gesamten Gerätes daher nicht gestützt werden. Steht mit der Löschung der betreffenden Dateien ein milderes geeignetes Mittel als die vorbehaltlose Einziehung zur Verfügung, so hat der Tatrichter die Einziehung vorzubehalten und eine entsprechende Anordnung zu treffen; es ist dann Sache des Verurteilten zu entscheiden, ob er die Anordnung befolgt und damit die Einziehung abwendet oder nicht (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 74b Rn. 5). Ein Ermessen ist ihm nicht eröffnet (BGH aaO).

c) Den Feststellungen im angegriffenen Urteil kann nicht entnommen werden, welche Dateien auf der Festplatte des Computers im Einzelnen betroffen sind und ob deren Löschung technisch möglich ist. Das Urteil war deshalb mit den zugrunde liegenden Feststellungen insoweit aufzuheben; der neue Tatrichter wird die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben. Er wird ferner bedenken müssen, dass – weil eine Rückgabe der Datenträger an den 7 Angeklagten zur Löschung der Dateien durch diesen selbst ausgeschlossen ist – die Durchführung entsprechender Maßnahmen durch die Vollstreckungsbehörde anzuordnen sein wird. Wegen der insoweit gegebenenfalls erforderlichen gerichtlichen Entscheidung weist der Senat auf § 462 Abs. 1 Satz 2 StPO hin (vgl. Fischer, aaO).

Die aktuelle Entscheidung aus 2014 bringt insoweit inhaltlich nichts neues.

Kritische Bewertung

Man kann sich vorstellen, dass der Aufwand, die betreffenden Dateien auf einem Datenträger heutiger Größe alle sicher zu identifizieren und dann so zu löschen, dass sie nicht wiederherstellbar sind, ohne dabei andere Daten oder das Gerät zu beschädigen, durchaus beträchtlich sein kann. Selbst wenn die Vollstreckungsbehörde – also die Staatsanwaltschaft, die dazu regelmäßig technisch nicht in der Lage sein wird – nur den personellen und technischen Aufwand leisten müsste und die entstehenden Kosten der Verurteilte zu tragen haben sollte, wenn er nicht stattdessen die Einziehung vorzieht, lässt dies für die ohnehin oft stark belasteten oder gar heillos überlasteten Stellen zur IT-Auswertung bei der Polizei wenig Gutes erwarten, denn wo, wenn nicht dort soll die Vollstreckungsbehörde eine solche Löschung vollziehen lassen?

Jenseits dieser organisatorisch-fiskalischen Erwägungen sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs aber auch rechtlich zu hinterfragen. Denn: Was ist denn „der Zweck der Einziehung“, der stattdessen auch durch die Löschung der entsprechenden (kinderpornographischen) Dateien erreicht werden kann?

§ 74 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB regelt die Einziehung (u.a.) von Tatmitteln, also „Gegenstände, die […] [zur] Begehung oder Vorbereitung [einer Straftat] gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind“. Diese Tatmittel können ersatzlos eingezogen, also dem Angeklagten weggenommen und in das Eigentum des Staates übertragen werden, wenn sie dem Angeklagten gehören. Im Gegensatz zu der Vorschrift des § 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB, der die Einziehung „allgemeingefährlicher“ Gegenstände regelt, geht es dabei nicht immer und nie ausschließlich um den Schutz vor neuen Straftaten oder Gefahren für die Allgemeinheit. Vielmehr hat die Einziehung der Tatmittel immer (zumindest auch) Strafcharakter:6)Vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, § 74 Rn. 2; Eser in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014, § 74 Rn. 18; abweichend Burghart in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl. 2014, § 74 Rn. 2 ff. wer eine Straftat begeht, der soll (als „Nebenstrafe“)7)So BGH, Beschluss vom 16. 2. 2012 – 3 StR 470/11 -. die dafür verwendeten Tatmittel verlieren. So wird dem Mörder das Tatmesser entzogen, dem Entführer das für die Tat verwendete Auto und dem Einbrecher das Stemmeisen. Dabei ist natürlich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (§ 74b Abs. 1 StGB); auch ist die Anordnung von Einziehung oder Verfall wertvoller Gegenstände bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.8)Vgl. Eschelbach in SSW-StGB a.a.O., § 46 Rn. 152 m.W., und BGH a.a.O., 3 StR 470/11.

Nun stellt sich mir die Frage: Wenn die Einziehung der Datenträger und Computer, auf denen kinderpornographische Abbildungen gespeichert waren oder bei den Taten angesehen wurden, auf denen konkrete Missbrauchshandlungen aufgezeichnet und so perpetuiert wurden, auch eine Strafe darstellen soll, wenn demjenigen, der seinen Computer für solche Zwecke verwendet, der Computer deshalb insgesamt weggenommen werden soll – wie kann dann dieser „Zweck der Einziehung“ durch die bloße Löschung der Dateien erreicht werden? — Das erschließt sich mir jedenfalls nicht ohne weiteres. Die Argumentation des Bundesgerichtshofs passt besser zu den Fällen der „Sicherungseinziehung“ nach § 78 Abs. 2 Nr. 2 StGB (womit sie im Fall aus dem Jahre 2008 auch begründet wurde) oder auch zur Einziehung des „aus der Tat erlangten“ (eine weitere Einziehungsmodalität, die nicht die Tatmittel, sondern quasi die „Tatbeute“ betrifft), wenn man als solches die angefertigten Bilder sehen will; zumindest im Fall aus 2012 hat der BGH die Einziehungsentscheidung aber ausdrücklich auf „§ 74 Abs. 1 Fall 2 StGB“ bezogen geprüft, also unzweifelhaft die Einziehung des Computers als Tatmittel im Auge gehabt.

Möglicherweise liegt der Grund für die (scheinbare) Ungleichbehandlung des Mörders, Räubers oder Diebs – die allesamt ihre Messer und Stemmeisen abzugeben haben – mit dem Sexualstraftäter darin, dass es sich jeweils um ungewöhnliche Fallgestaltungen gehandelt hat, bei denen schon die materiellen Voraussetzungen der Einziehung jedenfalls nicht klar auf der Hand liegen. Wenn jemand bei Sexualstraftaten Pornos auf seinem Laptop abspielt, um sich zu stimulieren, ist der Laptop dann ein Tatmittel? Das scheint mir eher zweifelhaft, es sei denn, die Sexualstraftat liegt gerade in dem Abspielen der Aufnahmen, bspw. weil dies vor Kindern geschieht (§ 176 Abs. 4 Nr. 4 StGB). Und ist der Laptop, auf dem jemand seine selbst hergestellten kinderpornographischen Videos nur abspeichert, deshalb ein Tatmittel der Missbrauchstat? Oder auch ein Tatmittel nur der unbefugten Herstellung oder Übertragung von Bildaufnahmen nach § 201a StGB? Auch das erscheint mir nicht unzweifelhaft.

Insofern wird abzuwarten bleiben, wie der BGH in anderen, vergleichbaren Fällen entscheiden wird, wenn es bspw. um die Kamera geht, mit der der Missbrauch gefilmt oder fotografiert, also die kinderpornographischen Schriften9)§ 11 Abs. 3 StGB. hergestellt werden10)In der aktuellen Entscheidung des BGH aus dem Juni 2014 – 4 StR 128/14 – lässt die Darstellung es jedenfalls als möglich erscheinen, dass ein Mobiltelefon, mit dem ein solches Video aufgezeichnet wurde, gleichfalls eingezogen wurde und diese Entscheidung Gnade vor den Augen des 4. Senats gefunden hat. oder um den Computer, mit dem sie heruntergeladen – sich verschafft – wurden. So lange letztlich nur solche Fälle betroffen sind, in denen es im wesentlichen darum geht, dem Angeklagten die verbotenen Bilder vorzuenthalten, wird diese Rechtsprechung allenfalls Aufwand und Kosten produzieren – die, andererseits, bei angemessener Berücksichtigung der Belange des Angeklagten vermutlich ohnehin angefallen wären, denn es erschiene nun doch unbillig, ihm bei Einziehung des Rechners oder Datenträgers nicht zumindest seine wichtigsten gespeicherten Daten wieder zugänglich zu machen. Eine solche Vorgehensweise würde – vorausgesetzt, es gibt überhaupt relevante andere Daten auf dem entsprechenden Laptop oder der Festplatte … – wohl auch die Bedeutung dieser Geräte als „ausgelagertes Gehirn“11)So Burkhard Hirsch. verkennen.

Letztlich wird allerdings auch der Angeklagte aus dem im Juni diesen Jahres entschiedenen Fall mit der Revisionsentscheidung nicht ganz glücklich sein; immerhin hat er das Urteil zur Gänze angefochten, war aber nur hinsichtlich seines Laptops erfolgreich. Die Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten ist hingegen durch den BGH bestätigt und damit rechtskräftig geworden, und während dieser Zeit wird er aller Voraussicht nach ohnehin auf seinen Laptop verzichten müssen …

Fußnoten   [ + ]

1. Fallgestaltung nach BGH, Beschluss vom 28. November 2008 – 2 StR 501/08 -.
2. Fallgestaltung nach BGH, Beschluss vom 28. August 2012 – 4 StR 278/12 -.
3. Fallgestaltung nach BGH, Beschluss vom 18. Juni 2014 – 4 StR 128/14 -.
4. BGH a.a.O., 2 StR 501/08.
5. BGH a.a.O., 4 StR 278/12
6. Vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, § 74 Rn. 2; Eser in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014, § 74 Rn. 18; abweichend Burghart in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl. 2014, § 74 Rn. 2 ff.
7. So BGH, Beschluss vom 16. 2. 2012 – 3 StR 470/11 -.
8. Vgl. Eschelbach in SSW-StGB a.a.O., § 46 Rn. 152 m.W., und BGH a.a.O., 3 StR 470/11.
9. § 11 Abs. 3 StGB.
10. In der aktuellen Entscheidung des BGH aus dem Juni 2014 – 4 StR 128/14 – lässt die Darstellung es jedenfalls als möglich erscheinen, dass ein Mobiltelefon, mit dem ein solches Video aufgezeichnet wurde, gleichfalls eingezogen wurde und diese Entscheidung Gnade vor den Augen des 4. Senats gefunden hat.
11. So Burkhard Hirsch.

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