Kategorie: Aufsätze

Längere Abhandlungen zu rechtlichen Fragen.

Vogelfutter im Lichte des Strafrechts

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Im März 2016 verkündete die Piratenpartei unter der Überschrift „Behördenunfug“, die sächsische Justiz klage zwei Parteimitglieder „wegen der illegalen Abgabe von Vogelfutter an“. Dem liegt offenbar eine Aktion aus dem Mai 2015 zugrunde, bei der Cannabissamen verteilt wurden, „um auf das drogen- und suchtpolitische Programm der Piraten“ aufmerksam zu machen. Auch in Stuttgart gab es mit dieser Werbeidee offenbar Schwierigkeiten.

Doch ist das wirklich „Unfug“? Und sollte die Stuttgarter Polizei auf das großherzige Angebot der Piraten für eine „Schulung“ eingehen, „in welcher wir den Unterschied zwischen Hanfsamen und Haschisch erklären“?

Auf den ersten Blick klingt überzeugend, dass „Samen, welche wir Piraten auf legalem Weg gekauft haben, in Tütchen verpackt als Vogelfutter“ wohl kaum ein rechtliches Problem darstellen können, zumal es sich – nach einem Kurzbericht in der Sächsischen Zeitung – um „Nutzhanf, der zur Gewinnung von Rauschmittel nicht geeignet sei“, gehandelt haben soll.

Doch wie ist denn tatsächlich die Rechtslage?

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„Non-legal-Outsourcing“ und die anwaltliche Schweigepflicht

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„Bora“ ist nicht nur „ein trockener, kalter und böiger Fallwind“ und ein Automodell – warum auch immer man dafür einen Namen wählt, der Gedanken an einen „kalten Windstoß“ oder „kalten Regenguss“ wachruft -, BORA ist auch die Berufsordnung für Rechtsanwälte, eine aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung in §§ 59b, 191a BRAO (Bundesrechtsanwaltsordnung) durch die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) erlassene Satzung, in der die beruflichen Pflichten der Rechtsanwälte geregelt sind.

Die Verschwiegenheitspflicht des Rechtsanwalts

Zu diesen Pflichten gehört an herausgehobener – nämlich erster – Stelle die Pflicht zur Verschwiegenheit gemäß § 2 BORA, nach § 43a Abs. 2 BRAO eine der Grundpflichten des Rechtsanwalts, die sich als berufsrechtliches Äquivalent der strafrechtlich in § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB normierten Schweigepflicht darstellt. Sie gilt umfassend, bezogen „auf alles, was [dem Rechtsanwalt] in Ausübung seines Berufes bekannt geworden ist“, und besteht auch „nach Beendigung des Mandats fort“. Die Pflicht gilt nach § 2 Abs. 3 BORA nur dann nicht, „soweit diese Berufsordnung oder andere Rechtsvorschriften Ausnahmen zulassen oder die Durchsetzung oder Abwehr von Ansprüchen aus dem Mandatsverhältnis oder die Verteidigung des Rechtsanwalts in eigener Sache die Offenbarung erfordern“.

Diese – und weitere – Ausnahmen sind auch tatbestandseinschränkend oder als Rechtfertigungsgründe im Hinblick auf die Strafvorschrift des § 203 StGB anerkannt. Die strafrechtlichen Offenbarungsbefugnisse unterteilen sich dabei in solche mit (ggf. konkludenter oder auch mutmaßlicher) Einwilligung des Berechtigten – hier also des Mandanten – und in diejenigen ohne Einwilligung oder gegen den Willen des Berechtigten, die dann auf gesetzlichen Ermächtigungen oder Verpflichtungen oder der Anwendung allgemeiner Rechtfertigungsgründe beruhen, hier namentlich des § 34 StGB (Notstand). Zu den gesetzlichen Regelungen zählen (als Anzeigepflicht) namentlich die – wenig praxisrelevante – Vorschrift des § 138 StGB (mit ihrer auch für Rechtsanwälte geltenden Einschränkung in § 139 Abs. 3 StGB) und (als Anzeigerecht) bspw. § 12 GwG oder auch ganz konkret nur für Rechtsanwälte die Norm des § 49b Abs. 4 S. 1 BRAO. Anerkannt sind überdies (unter dem Gesichtspunkt des § 34 StGB) auch Offenbarungsrechte zur Abwehr erheblicher Gefahren von Dritten oder der Allgemeinheit (einschließlich der Verhütung noch bevorstehender erheblicher Straftaten) oder zur Wahrnehmung berechtigter Interessen des Schweigepflichtigen, bspw. zur Verteidigung in einem Strafverfahren oder auch zur zivilrechtlichen Rechtsverfolgung bspw. im Honorarprozess.

Ob die berufsrechtliche Verschwiegenheitspflicht weiter geht als die strafrechtliche Schweigepflicht, weil sie – neben der Berufsordnung und anderen Rechtsvorschriften – eine Offenbarungsbefugnis nur zur „Durchsetzung oder Abwehr von Ansprüchen aus dem Mandatsverhältnis oder [der] Verteidigung des Rechtsanwalts in eigener Sache“ erlaubt, ob mithin eine Offenbarung zum Schutz wichtiger Rechtsgüter anderer Personen oder der Allgemeinheit unterhalb der Schwelle des § 138 StGB berufsrechtswidrig wäre, soll hier nicht erörtert werden.1)Vielmehr geht es mir letztlich um den umgekehrten Fall. Dazu sogleich.

Festzuhalten bleibt: berufsrechtliche Verschwiegenheitspflicht und strafrechtliche Schweigepflicht haben für den Rechtsanwalt (und, natürlich, seinen Mandanten) viele Vorteile, aber auch einige Nachteile. So korrespondiert mit der anwaltlichen Schweigepflicht im Strafverfahren gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht sowie ein Beschlagnahmeverbot (§ 97 Abs. 1 StPO), mittlerweile ergänzt um allgemeines Verbot in den geschützten Bereich eindringender Ermittlungsmaßnahmen (§ 160a StPO). Sogar gegenüber dem sonst geradezu allmächtigen Datenschutzbeauftragten geht die Schweigepflicht des Rechtsanwalts vor.2)Vgl. KG, Beschluss vom 20.08.2010 – 1 Ws (B) 51/072 Ss 23/07 -; a.A. (natürlich) Dr. Thilo Weichert: „Datenschutz auch bei Anwälten?“, NJW 2009, 550, 553. Andererseits erschwert die Schweigepflicht natürlich auch so manche Tätigkeit des Rechtsanwalts wie bspw. den Forderungseinzug, der (wie bei Ärzten auch) nicht ohne weiteres extern vergeben werden kann3)Insbesondere stoßen Forderungsabtretungen, Factoring und Co. – ohne ausdrückliche Einwilligung des Mandanten – auf rechtliche Schwierigkeiten.; dieser Befund lässt sich im übrigen auf das Outsourcing von Tätigkeiten aller Art verallgemeinern.

Neufassung von § 2 BORA – berufsrechtliche Verschwiegenheitspflicht

Dieses sog. „non-legal outsourcing“ soll nunmehr aber durch eine Änderung von § 2 BORA ermöglicht bzw. erleichtert werden. Nach mehreren Anläufen hat die 5. Satzungsversammlung in ihrer 7. Sitzung nunmehr mit breiter Mehrheit mehrere Änderungen der Vorschrift beschlossen.

Zunächst treten – neben anderen Änderungen – in Abs. 2 der Vorschrift Offenbarungsbefugnisse ganz allgemein aus „Gesetz und Recht“ an die Stelle von solchen (nur) aus „Berufsordnung oder anderen Rechtsvorschriften“:

Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Verschwiegenheit (§ 43a Abs. 2 Bundesrechtsanwaltsordnung) liegt nicht vor, soweit Gesetz und Recht eine Ausnahme fordern oder zulassen.

Außerdem werden die bereits aus der Rechtsprechung und Lehre zu § 203 StGB bekannten zwei Fallgruppen („Einwilligung“ des Berechtigten und „Wahrnehmung berechtigter Interessen“) in das Berufsrecht übernommen und um eine dritte Fallgruppe ergänzt:

Ein Verstoß ist nicht gegeben, soweit das Verhalten des Rechtsanwalts
a) mit Einwilligung erfolgt oder
b) zur Wahrnehmung berechtigter Interessen erforderlich ist, z.B. zur Durchsetzung oder Abwehr von Ansprüchen aus dem Mandatsverhältnis oder zur Verteidigung in eigener Sache, oder
c) im Rahmen der Arbeitsabläufe der Kanzlei einschließlich der Inanspruchnahme von Leistungen Dritter erfolgt und objektiv einer üblichen, von der Allgemeinheit gebilligten Verhaltensweise im sozialen Leben entspricht (Sozialadäquanz).

Diese letzte Fallgruppe betrifft nun das „non-legal outsourcing“, also die Einbeziehung externer Dienstleister; als Beispiele genannt werden IT-Dienstleister oder Aktenvernichter. Flankiert wird die neue Erlaubnisnorm in Abs. 4 und 5 von der Verpflichtung, Mitarbeiter – auch außerhalb der eigentlichen Mandatsbearbeitung – wie auch externe Dienstleister zur Verschwiegenheit zu verpflichten.

Nach Prüfung der Norm durch das BMJV und Verkündung in den BRAK-Mitteilungen soll die Neuregelung dann Mitte bis Ende des Jahres 2015 in Kraft treten und das berufsrechtliche Problem des Outsourcings lösen – zumindest, sobald insoweit der Begriff der „Sozialadäquanz“ mit rechtlichem Leben gefüllt und ausreichend abgegrenzt worden ist.4)Siehe dazu auch den Beitrag „Non-legal Outsourcing von Kanzleien“ bei der Organisationsberatung Treysse.

Die strafrechtliche Schweigepflicht aus § 203 StGB

Doch ist damit das Problem des „non-legal outsourcing“ auch insgesamt gelöst? Daran dürfen durchaus Zweifel bestehen, denn es besteht – wie bereits einleitend dargestellt – neben der Berufspflicht des Rechtsanwalts auch eine strafrechtliche Pflicht zur Verschwiegenheit, die mit der Berufspflicht nicht notwendig deckungsgleich sein muss.

Zwar pönalisiert § 203 StGB nur eine „unbefugte“ Offenbarung; ob aber eine bloße Satzungsnorm, mag sie auch aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung erlassen worden sein, genügende Befugnis zur Offenbarung von Privatgeheimnissen verleiht, erscheint mir höchst zweifelhaft. Dies schon deshalb, weil das der BRAK verliehene Satzungsrecht sie (nur) zur Regelung der beruflichen Pflichten der Anwaltschaft berechtigt, nicht aber Befugnisse zur Einschränkung von Rechten Dritter verleiht. Die BRAK kann in der BORA berufsrechtliche Pflichten – insbesondere im Rahmen des § 43a BRAO – regeln, aufstellen und dementsprechend auch wieder einschränken; sie mag auch den Rahmen des § 43a BRAO ausfüllen und die nähere Bedeutung der dort allgemein aufgestellten Grundpflichten definieren. Sie kann aber nicht den strafrechtlichen Schutz des Mandanten aus § 203 StGB einschränken; dies ist vielmehr dem Gesetzgeber überlassen.

Nachdem § 203 StGB ein Rechtfertigungsgrund der „Sozialadäquanz“ fremd ist und Rechtsprechung wie Lehre auch keine Tatbestandseinschränkung durch Herausnahme sozialadäquater Handlungen aus dem Bereich des § 203 StGB kennen, sondern diese Fälle5)Man denke hier bspw. an die Kommunikation zwischen Ärzten (und Assistenzpersonal) in der Klinik sowie zwischen dem Hausarzt, niedergelassenen Fachärzten und dem klinischen Bereich, die Weitergabe von Informationen an Angehörige und insbesondere auch die Problematik der privatärztlichen Abrechnung durch Abrechnungsstellen und die Weitergabe von Patientenakten bei Praxisaufgabe oder -verkauf. im wesentlichen auf der Grundlage einer (ggf. konkludenten oder mutmaßlichen) Einwilligung des Geheimnisträgers (Patienten oder Mandanten) lösen, wird § 2 Abs. 3 c) BORA n.F. hier dem Rechtsanwalt also nicht weiterhelfen. Überschreitet er durch sein Outsourcing die Grenzen des § 203 StGB, wird er sich weiterhin strafbar machen.

Hier hilft ein Blick auf die zu vergleichbaren Fragen im ärztlichen Bereich6)Offenbar fällt es Juristen leichter, Mediziner zu reglementieren … bestehende Judikatur (soweit es sie gibt) und vor allem das Schrifttum. Dort wird bereits die Erledigung der ärztlichen Korrespondenz in der Klinik, also bspw. der Entlass- bzw. „Arztbriefe“ an den weiterbehandelnden Arzt, durch ein zentrales Schreibbüro (wohlgemerkt: ein solches der Klinik!) als höchst problematisch erachtet;7)RA Dr. Jochen Langkeit: „Umfang und Grenzen der ärztlichen Schweigepflicht gemäß § 203 I Nr. 1 StGB“, NStZ 1994, 6, 8. gleiches gilt für externe Mitarbeiter in Dokumentationsstellen beim Einsatz von Bildarchivierungs- und Kommunikationssystemen (PACS).8)Michael Inhester: „Rechtliche Konsequenzen des Einsatzes von Bildarchivierungs- und Kommunikationssystemen (PACS)“, NJW 1995, 685, 688. Für externe Schreibdienste oder auch schon das Outsourcing des Telefondienstes an einen Sekretariatsdienstleister9)Dies soll unbedenklich sein, vgl. ROLG Prof. Dr. Matthias Jahn, R’in Dr. Jasmin Palm, „Outsourcing in der Kanzlei: Verletzung von Privatgeheimnissen?“, AnwBl 8+9/2011, 613 ff. Wenn man sich zuvor mit der Argumentation im medizinrechtlichen Bereich beschäftigt hat, beginnt man jedoch an dieser Bewertung zu zweifeln ohne jeweils ausdrückliche Einwilligung des Mandanten kann man bei Zugrundelegung dieser Ansichten nur tiefschwarz sehen – denn die Einbeziehung externer Dienstleister als Hilfspersonen in den Bereich der ärztlichen oder eben auch anwaltlichen Tätigkeit ohne eine konkrete Zuordnung zu einem Berufsträger, verbunden mit einem entsprechenden direkten Weisungsrecht, ist danach bestenfalls hochproblematisch. Und das Bestehen eines solchen direkten Weisungsrechts gegenüber dem einzelnen „Gehilfen“ wird man bei vertraglichen Beziehungen zu einem Dienstleister, dessen Mitarbeiter dem Rechtsanwalt regelmäßig noch nicht einmal namentlich, geschweige denn persönlich, bekannt sind, kaum annehmen können.

Mithin: „non-legal outsourcing“ bleibt auch weiterhin spannend. Das geänderte Berufsrecht hilft dabei nur wenig.

Fußnoten   [ + ]

1. Vielmehr geht es mir letztlich um den umgekehrten Fall. Dazu sogleich.
2. Vgl. KG, Beschluss vom 20.08.2010 – 1 Ws (B) 51/072 Ss 23/07 -; a.A. (natürlich) Dr. Thilo Weichert: „Datenschutz auch bei Anwälten?“, NJW 2009, 550, 553.
3. Insbesondere stoßen Forderungsabtretungen, Factoring und Co. – ohne ausdrückliche Einwilligung des Mandanten – auf rechtliche Schwierigkeiten.
4. Siehe dazu auch den Beitrag „Non-legal Outsourcing von Kanzleien“ bei der Organisationsberatung Treysse.
5. Man denke hier bspw. an die Kommunikation zwischen Ärzten (und Assistenzpersonal) in der Klinik sowie zwischen dem Hausarzt, niedergelassenen Fachärzten und dem klinischen Bereich, die Weitergabe von Informationen an Angehörige und insbesondere auch die Problematik der privatärztlichen Abrechnung durch Abrechnungsstellen und die Weitergabe von Patientenakten bei Praxisaufgabe oder -verkauf.
6. Offenbar fällt es Juristen leichter, Mediziner zu reglementieren …
7. RA Dr. Jochen Langkeit: „Umfang und Grenzen der ärztlichen Schweigepflicht gemäß § 203 I Nr. 1 StGB“, NStZ 1994, 6, 8.
8. Michael Inhester: „Rechtliche Konsequenzen des Einsatzes von Bildarchivierungs- und Kommunikationssystemen (PACS)“, NJW 1995, 685, 688.
9. Dies soll unbedenklich sein, vgl. ROLG Prof. Dr. Matthias Jahn, R’in Dr. Jasmin Palm, „Outsourcing in der Kanzlei: Verletzung von Privatgeheimnissen?“, AnwBl 8+9/2011, 613 ff. Wenn man sich zuvor mit der Argumentation im medizinrechtlichen Bereich beschäftigt hat, beginnt man jedoch an dieser Bewertung zu zweifeln

Das Zeugnisverweigerungsrecht Verlobter

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Grundsätzlich ist im Ermittlungs- und Strafverfahren jeder Zeuge zur (wahrheitsgemäßen und vollständigen) Aussage – vor Gericht und vor der Staatsanwaltschaft – verpflichtet. Ausnahmen davon hat der Gesetzgeber im wesentlichen nur in vier Fällen vorgesehen:

  • in § 53 StPO für manche Berufsgruppen (wobei die Fallgruppen der Zeugnisverweigerungsberechtigten dabei nicht mit denen der Schweigepflichtigen in § 203 StGB identisch sind!),
  • außerdem für Beamte, die gemäß § 54 StPO nur dann und in dem Umfang aussagen müssen, in dem ihnen eine Aussagegenehmigung erteilt worden ist,
  • ferner für alle Fälle, in denen der Zeuge mit einer wahrheitsgemäßen Aussage sich selbst oder einen nahen Verwandten in die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung bringen könnte,
  • und schließlich ist (parallel zu diesem in § 55 StPO normierten Auskunftsverweigerungsrecht) in § 52 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht für nahe Verwandte des/der jeweiligen Beschuldigten (Angeschuldigten, Angeklagten1)Vgl. für die Terminologie § 157 StPO.) normiert.

Dieses letztgenannte Zeugnisverweigerungsrecht berechtigt zunächst jeden, der mit dem Beschuldigten „in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war“, in Vernehmungen insgesamt oder teilweise zu schweigen. Entscheidet dieser Zeuge sich allerdings dafür, Angaben zu machen, müssen diese Angaben (vollständig und) wahr sein, dürfen also nicht wahrheitswidrig den beschuldigten Verwandten entlasten.2)Selbstverständlich darf ein zeugnisverweigerungsberechtigter Zeuge sich auch dazu entscheiden, nur teilweise auszusagen. Er muss dann aber kenntlich machen, wo er schweigen will, so dass seine Aussage nicht durch das unerkennbare Verschweigen wesentlicher Punkte inhaltlich unrichtig wird. Diese Entscheidung, ob er von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, kann der Verwandte bei jeder Vernehmung erneut – und auch jederzeit im Verlauf einer Vernehmung – treffen; wenn er sich erst in der Hauptverhandlung zum Schweigen entscheidet, werden zudem alle vorangegangenen Aussagen unverwertbar und können weder durch Verlesung der aufgenommenen Vernehmungsprotokolle noch durch Vernehmung der Vernehmungspersonen in den Prozess eingeführt werden (§ 252 StPO).3)Allgemeine Meinung, vgl. bspw. Diemer in KK-StPO, 7. Aufl. 2013, § 252 Rn. 1. Die einzige Ausnahme von diesem Verwertungsverbot betrifft eine richterliche Vernehmung des Zeugen; diese kann (nicht durch Verlesung des Protokolls, aber) durch Vernehmung des betreffenden Richters verwertet werden, allerdings nur dann, wenn der Zeuge bei der richterlichen Vernehmung ordnungsgemäß über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt wurde.4)Nach der Auffassung des 2. Strafsenats (Anfragebeschluss vom 04.06.2014 – 2 StR 656/13 -) sogar nur dann, wenn er darüber hinaus auch („qualifiziert“) darüber belehrt wurde, dass seine richterliche Vernehmung auch dann verwertbar bleibt, wenn er sich später entscheidet, lieber zu schweigen, vgl. dazu auch meinen Beitrag „Neue Besen kehren gut?„.

Dasselbe Recht hat auch derjenige, der mit dem Beschuldigten verheiratet ist oder war (!), und entsprechend denjenige, der mit dem Beschuldigten verpartnert ist oder war. Diese dort in § 52 StPO genannte „Lebenspartnerschaft“ ist die gesetzesamtliche Bezeichnung der umgangssprachlich oft als „Homo-Ehe“ bezeichneten gleichgeschlechtlichen, der Ehe mittlerweile im wesentlichen gleichgestellten dauerhaften Lebensbeziehung; nicht gemeint sind – ein häufiges Missverständnis dieser Norm – Partnerschaften im Sinne „bloßer“ Lebens(abschnitts)gefährten, also das, was man früher einmal als „wilde Ehe“ zu bezeichnen pflegte.

Und schließlich kommt dieses Zeugnisverweigerungsrecht auch dem oder der Verlobten des Beschuldigten (und entsprechend auch demjenigen, der eine Lebenspartnerschaft, vulgo „Homo-Ehe“, einzugehen versprochen hat) zu. Dabei ist ein Verlöbnis definiert als das gegenseitige und ernsthafte Versprechen, die Ehe miteinander einzugehen; die zivilrechtliche Wirksamkeit dieses Versprechens – oder eine wie auch immer geartete nach außen erkennbare Proklamation – ist nicht erforderlich; ein bestehendes anderes Verlöbnis oder vor allem auch eine (noch) bestehende Ehe eines der „Verlobten“ schließen ein Verlöbnis allerdings aus.

In allen Fällen spricht unsere Rechtsordnung dieses Zeugnisverweigerungsrecht den nahen Verwandten, Ehepartnern und Verlobten deshalb zu, weil diese sich ansonsten in einer Konfliktsituation zwischen ihrer nahen persönlichen Beziehung zu dem Beschuldigten und der strafbewehrten Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aussage befinden würden. Das Strafprozessrecht löst diesen Konflikt in der Weise auf, dass es dem Zeugen die Entscheidung erlaubt, ob – und ggf. was – er wahrheitsgemäß sagen möchte oder ob er lieber schweigen möchte. Diese Regelung ist wohl ohne Frage im Grundsatz auch richtig und angemessen.

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Fußnoten   [ + ]

1. Vgl. für die Terminologie § 157 StPO.
2. Selbstverständlich darf ein zeugnisverweigerungsberechtigter Zeuge sich auch dazu entscheiden, nur teilweise auszusagen. Er muss dann aber kenntlich machen, wo er schweigen will, so dass seine Aussage nicht durch das unerkennbare Verschweigen wesentlicher Punkte inhaltlich unrichtig wird.
3. Allgemeine Meinung, vgl. bspw. Diemer in KK-StPO, 7. Aufl. 2013, § 252 Rn. 1.
4. Nach der Auffassung des 2. Strafsenats (Anfragebeschluss vom 04.06.2014 – 2 StR 656/13 -) sogar nur dann, wenn er darüber hinaus auch („qualifiziert“) darüber belehrt wurde, dass seine richterliche Vernehmung auch dann verwertbar bleibt, wenn er sich später entscheidet, lieber zu schweigen, vgl. dazu auch meinen Beitrag „Neue Besen kehren gut?„.

ED-Behandlung oder körperliche Untersuchung?

Abnahme eines Fingerabdrucks
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Die “erkennungsdienstliche Behandlung” (ED-Behandlung) ist oft – gerade in Fällen schwerer Kriminalität – eine kriminalpolizeiliche Standardmaßnahme.

§ 81b StPO regelt sie in gleich zwei Varianten: „für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens” und “für die Zwecke des Erkennungsdienstes”. In beiden Fällen werden Aussehen und körperliche Merkmale des Beschuldigten im Rahmen einer Beschreibung und Vermessung (Größe, Gewicht) sowie durch Lichtbilder (Profil-, Porträt-, Halbprofil- und Ganzkörperaufnahme) erfasst und gespeichert; zudem erfolgt in der Regel die Erhebung der Fingerabdrücke. Soweit erforderlich können Detailaufnahmen auch des unbekleideten Körpers erfolgen, bspw. von Narben, Tätowierungen oder – insbesondere bei Sexualstraftaten – der Geschlechtsorgane. Der sog. “genetische Fingerabdruck”, also die Bestimmung des DNA-Identifizierungsmusters durch molekulargenetische Untersuchungen, ist in der Bundesrepublik Deutschland nicht Bestandteil der ED-Behandlung und unterliegt eigenen, höheren Voraussetzungen.

Die ED-Behandlung „für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens” erfolgt zur Identifizierung – oder zum Ausschluss – des Täters in einem konkreten Strafverfahren, bspw. durch (Wahl-)Lichtbildvorlagen an Zeugen; es handelt sich also um originäres Strafprozessrecht. Die Anordnungszuständigkeit liegt dementsprechend bei der Staatsanwaltschaft als “Herrin des Ermittlungsverfahrens”; die Anordnung kann aber auch durch die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft, in der Regel also Polizeibeamte, erfolgen, was den Regelfall darstellt. Ein Richtervorbehalt ist nicht vorgesehen, obschon die Maßnahme – einschließlich der Vorführung – erzwungen werden kann.1)Vgl. Senge in KK/StPO, 7. Aufl. 20123, § 81b Rn. 6 m.N. aus der Rechtsprechung des BGH. Als Rechtsmittel ist nach mittlerweile wohl herrschender Auffassung der Antrag auf gerichtliche Entscheidung analog § 98 Abs. 2 StPO zum Ermittlungsrichter gegeben.

Die ED-Behandlung “für die Zwecke des Erkennungsdienstes” ist hingegen inhaltlich Polizei-, also Gefahrenabwehrrecht, dient sie doch nicht der Aufklärung einer konkreten Straftat, sondern der Vorsorge für künftige Straftaten durch Anlage einer Datensammlung. Dementsprechend erfolgt ihre Anordnung auch ausschließlich durch die (Kriminal-)Polizei, nicht aber durch die Staatsanwaltschaft. Der Rechtsweg gegen entsprechende Anordnungen führt zu den Verwaltungsgerichten, die auch über Datenlöschungen – also Vernichtung der erkennungsdienstlichen Unterlagen – entscheiden.

Erkennungsdienstliche Behandlung oder körperliche Untersuchung?

§ 81b StPO verleiht der Polizei also durchaus umfangreiche Kompetenzen. Dementsprechend liegt es nahe, bspw. nach einer körperlichen Auseinandersetzung – mit erheblichen Personenschäden – alle Beteiligten oder jedenfalls die mutmaßlichen Täter bei der nach ihrer Ingewahrsamnahme ohnehin angeordneten erkennungsdienstlichen Behandlung auch direkt auf mögliche Verletzungsspuren zu untersuchen, um so ihre Tatbeteiligung – und ggf. auch deren Art und Weise – belegen zu können. Spätestens dann allerdings, wenn zu dieser Untersuchung ein Rechtsmediziner hinzugezogen wird, drängt sich auf, dass der Anwendungsbereich einer anderen Norm berührt ist: § 81a StPO regelt nämlich nicht nur Blutentnahmen und andere körperliche Eingriffe, sondern auch die “körperliche Untersuchung des Beschuldigten”, worunter zweifelsohne eine ärztliche Untersuchung – und sei es durch einen Rechtsmediziner – fällt.

Und wenn nur Fotos der Verletzungen durch die Kriminaltechnik gemacht werden? Ist das ein Fall der ED-Behandlung, oder ist das eine “körperliche Untersuchung”?

Eine Unterscheidung ist hier durchaus von praktischer Bedeutung, denn § 81a StPO enthält im Gegensatz zu § 81b StPO einen umfassenden Richtervorbehalt,2)Dieser Richtervorbehalt ist allerdings nur einfach-rechtlicher Natur und nicht zwingend verfassungsrechtlich geboten, vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. 7. 2008 – 2 BvR 784/08 -. zu dem mittlerweile insbesondere bezüglich der Annahme von “Gefahr im Verzug” bei Blutentnahmen verfassungsgerichtliche und danach fast unübersehbar gewordene strafgerichtliche Judikatur aller Ebenen vorliegt. Nachdem eine besondere Dringlichkeit, die die auch nur telefonische3)Siehe dazu Trück in JZ 2010, 1106. Befassung des Ermittlungsrichters zeitlich ausschließt, bei der Dokumentation von Verletzungen und anderen Hauterscheinungen wohl kaum je gegeben sein dürfte, wird hier normalerweise – im Gegensatz zur ED-Behandlung – eine richterliche Anordnung einzuholen sein.

Inhaltlich scheint zwischen den beiden Normen jedenfalls ihrem Wortlaut nach insoweit eine Überschneidung vorzuliegen. Das Fotografieren von Verletzungen eines Tatverdächtigen stellt eine Aufnahme von „Lichtbildern“ für „die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens“ dar und wird daher vom Wortlaut der 1. Alternative des § 81b StPO abgedeckt. Fraglos liegt darin aber auch eine “körperliche Untersuchung” im Sinne des § 81a Abs. 1 StPO, mit der “der Körper des Beschuldigten zum Augenscheinsobjekt gemacht”4)Senge in KK/StPO a.a.O., § 81a Rn. 1. wird, auch wenn auf diese Norm üblicherweise in die körperliche Integrität eingreifende Maßnahmen gestützt werden. Zumindest nach der Kommentierung wird man aber auch eine einfache Inaugenscheinnahme der Körperoberfläche darunter zu fassen sein.5)Vgl. bspw. Bosch in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO, 1. Aufl. 2014, § 81a Rn. 2.

Abgrenzung nach dem Zweck der Maßnahme

Die Abgrenzung wird hier daher nach dem Zweck und Ziel der jeweiligen Maßnahme zu erfolgen haben.6)So Bosch in SSW-StPO a.a.O., § 81a Rn. 4 für die Abgrenzung zur körperlichen Durchsuchung nach § 102 StPO. § 81b StPO zielt auch in seiner 1. Alternative – unabhängig von seiner allgemein gehaltenen Formulierung – auf Maßnahmen zur Identifizierung des Beschuldigten ab.7)Vgl. Senge in KK/StPO a.a.O., § 81b Rn. 1. § 81a StPO hingegen dient der Beweissicherung.8)Vgl. Senge in KK-StPO a.a.O., § 81a Rn. 5, und Bosch in SSW-StPO a.a.O., § 81a Rn. 14 Daher ist zu unterscheiden, ob die Maßnahme der Wiedererkennung des Beschuldigten durch Tatzeugen oder seiner anderweitigen Identifizierung dient, auch wenn natürlich darin gleichfalls eine Form der Beweisführung liegt; man denke insoweit bspw. an die Anfertigung von Vergleichsbildern einer Überwachungskamera, um so Größe und Statur des Beschuldigten mit vorhandenen Überwachungsaufnahmen abzugleichen, die der BGH als von § 81b StPO gedeckt angesehen hat.9)BGH, Beschluss vom 16.09.1992 – 3 StR 413/92 -. In diesem Fall ist § 81b StPO einschlägig. Dient die Maßnahme aber der Feststellung körperlicher Merkmale, um diese Merkmale als Beweis gegen (oder für …) den Beschuldigten zu verwenden, ohne dass es auf seine Wiedererkennung ankommt, ist § 81a StPO die Rechtsgrundlage und daher der Richtervorbehalt zu beachten, unabhängig davon, dass der Eingriff nicht tiefer in die Rechte des Beschuldigten eingreift als wenn dieselben Lichtbilder zur erkennungsdienstlichen Behandlung angefertigt werden würden (und § 81b StPO auch weitergehende Eingriffe wie Lichtbilder der Genitalien abdecken würde).

Werden also nach einer Schlägerei Verletzungen der Tatverdächtigen durch die Polizei fotografisch dokumentiert, ist das nur dann eine ED-Behandlung, wenn gerade diese Verletzungen der Identifizierung des Tatverdächtigen dienen sollen, sie also bspw. mit nach der Tat angefertigten Videoaufnahmen verglichen oder Zeugen vorgezeigt werden sollen. Werden aber die Lichtbilder gefertigt, um bspw. eine Beteiligung des in Tatortnähe angetroffenen Tatverdächtigen an der Schlägerei zu belegen, weil er eben frische Verletzungen aufweist, kann diese Maßnahme nur auf § 81a StPO gestützt werden, was die Beachtung des Richtervorbehalts erfordert.

Fußnoten   [ + ]

1. Vgl. Senge in KK/StPO, 7. Aufl. 20123, § 81b Rn. 6 m.N. aus der Rechtsprechung des BGH.
2. Dieser Richtervorbehalt ist allerdings nur einfach-rechtlicher Natur und nicht zwingend verfassungsrechtlich geboten, vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. 7. 2008 – 2 BvR 784/08 -.
3. Siehe dazu Trück in JZ 2010, 1106.
4. Senge in KK/StPO a.a.O., § 81a Rn. 1.
5. Vgl. bspw. Bosch in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO, 1. Aufl. 2014, § 81a Rn. 2.
6. So Bosch in SSW-StPO a.a.O., § 81a Rn. 4 für die Abgrenzung zur körperlichen Durchsuchung nach § 102 StPO.
7. Vgl. Senge in KK/StPO a.a.O., § 81b Rn. 1.
8. Vgl. Senge in KK-StPO a.a.O., § 81a Rn. 5, und Bosch in SSW-StPO a.a.O., § 81a Rn. 14
9. BGH, Beschluss vom 16.09.1992 – 3 StR 413/92 -.

Fristberechnung bei der Sechsmonats-Haftprüfung

Stachdeldraht
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Der Beschleunigungsgrundsatz ist ein das Verfahren in Haftsachen besonders prägender Grundsatz.

Der Beschuldigte, dem die Freiheit entzogen wird, obschon er bis zum rechtskräftigen Urteil als unschuldig zu gelten hat, um zu verhindern, dass er sich dem Verfahren entzieht, die Beweislage verschlechtert oder ggf. seine Taten wiederholt,1)Die Haftgründe der Flucht oder Fluchtgefahr, Verdunkelungsgefahr und Wiederholungsgefahr, die zu einem dringenden Tatverdacht hinzukommen müssen, finden sich in §§ 112. Abs. 2, 112a StPO. soll nicht länger als unbedingt nötig in dieser Situation verbleiben. Daher sind die Ermittlungen in diesem Fall mit größtmöglicher Beschleunigung zu führen; außerdem darf die Untersuchungshaft bis zum erstinstanzlichen Urteil – nach der gesetzgeberischen Vorstellung – nur im Ausnahmefall länger als sechs Monate andauern. Nach diesem Zeitraum erfolgt daher gem. §§ 121, 122 StPO zwingend eine besondere Haftprüfung vor einem Strafsenat des Oberlandesgerichts, der nicht nur die allgemeinen Voraussetzungen der Untersuchungshaft – nämlich das Bestehen eines dringenden Tatverdachts und das Vorliegen mindestens eines Haftgrundes – prüft, sondern auch, ob ausnahmsweise eine Fortdauer der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus durch den besonderen Umfang oder die besondere Schwierigkeit der Ermittlungen (oder einen anderen wichtigen Grund) gerechtfertigt ist.

Unter den Bedingungen der Praxis ist es nicht immer einfach, dem gesetzgeberischen Leitbild des vollständigen Verfahrensabschlusses binnen sechs Monaten zu genügen. Das liegt einerseits am oft notwendigen Umfang der Ermittlungen; heutzutage ist dort vieles möglich, umgekehrt wird aber auch vieles erwartet. Man erkennt im Vergleich der Jahre und Jahrzehnte schon am Umfang der Ermittlungsakten, aber auch an der Länge der Urteile, dass an Inhalt und Qualität der polizeilichen – und staatsanwaltschaftlichen – Ermittlungsarbeit (und an die Begründungsarbeit des Gerichts) heute andere Ansprüche gestellt werden als dies vielleicht im letzten Jahrhundert noch der Fall war; das beschränkt sich bei weitem nicht allein auf immer neue Belehrungspflichten und erhöhte Anforderungen an die Erfüllung bereits altbekannter Verpflichtungen. Überdies bieten natürlich die heutigen wissenschaftlichen und technischen Möglichkeiten nicht nur ein breites Feld der Betätigung in neuen Kriminalitätsbereichen, sondern ermöglichen umgekehrt auch neue Ermittlungsmethoden, sei es im Bereich der Massendatenauswertung oder auch – kriminalitätsbereichsübergreifend – in anderen Bereichen der Kriminaltechnik; man denke insoweit an den sog. „genetischen Fingerabdruck“ oder auch an die Möglichkeiten der Laser-3D-Vermessung, von Streiflichtaufnahmen u.a. Dokumentationsmitteln, die eine realistische Modellierung von Tatorten ermöglichen. Diese auszuschöpfen kostet Zeit.

Andererseits aber ergeben sich Verfahrensverzögerungen nicht selten auch durch eine (zu) knappe personelle Ausstattung namentlich der Staatsanwaltschaften und Gerichte, so dass sich in der Sachbearbeitung bei der Staatsanwaltschaft, insbesondere aber bei der Terminierung der Hauptverhandlung – unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit anderer Verfahrensbeteiligter wie Sachverständiger und natürlich Verteidiger – Leerläufe ergeben, die aufgrund der Arbeitsbelastung zwar faktisch nicht vermeidbar sind, aber die Fortdauer der Untersuchungshaft für sich nicht rechtfertigen können, weil der Staat verpflichtet ist, Gerichte und Strafverfolgungsbehörden für die Erfüllung ihrer Aufgaben ausreichend auszustatten und es nicht zu Lasten der Beschuldigten, Angeschuldigten oder Angeklagten gehen kann, wenn dies im Einzelfall – oder auch in der Breite – einmal nicht der Fall sein sollte.

Rechtlich kommt der Praxis hier zu Hilfe, dass nicht nur Zeiträume einer Unterbrechung der Untersuchungshaft (zur Verbüßung von Strafhaft) bei der Berechnung der Sechsmonatsfrist nicht mitrechnen, sondern vor allem, dass die besondere Haftprüfung nach § 121 Abs. 2 S. 3 StPO auch dann unterbleibt, wenn die Hauptverhandlung begonnen hat. Zwar sind vermeidbare Verfahrensverzögerungen auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung bei einer Haftprüfung nach § 118 StPO zu berücksichtigen; dennoch kommt der Haftprüfung nach § 122 StPO in der Praxis insoweit eine besondere Bedeutung zu. Dementsprechend liegt der Terminierung des Vorsitzenden oft erkennbar das Ziel zugrunde, vor Ablauf der Sechsmonatsfrist mit der Hauptverhandlung wenigstens zu beginnen – nicht, dass das immer gelingen würde …

Schon unter diesem Gesichtspunkt, aber natürlich auch unter rein praktischen Gesichtspunkten der rechtzeitigen Vorlage der Akten – mit einer Stellungnahme des Gerichts – über die Staatsanwaltschaft und – mit deren Stellungnahme – dann über die Generalstaatsanwaltschaft an das Oberlandesgericht ist die Berechnung der Sechsmonatsfrist von erheblicher Bedeutung.

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Fußnoten   [ + ]

1. Die Haftgründe der Flucht oder Fluchtgefahr, Verdunkelungsgefahr und Wiederholungsgefahr, die zu einem dringenden Tatverdacht hinzukommen müssen, finden sich in §§ 112. Abs. 2, 112a StPO.