Der Blick in die Presse im Mai führt uns in das Ordnungswidrigkeitenrecht, sozusagen die kleine Schwester des Strafrechts.

Das Ordnungswidrigkeitenrecht

Ordnungswidrigkeiten sind Handlungen, die mit Bußgeld geahndet werden können, so sinngemäß § 1 Abs. 1 OWIG - "Verwaltungsunrecht" bietet sich als griffige Bezeichnung an. Das "Gesetz über Ordnungswidrigkeiten" (OWiG) regelt sowohl das Bußgeldverfahren (äquivalent zur StPO) als auch einige Ordnungswidrigkeiten (vergleichbar zum StGB), die jedoch insgesamt von geringer praktischer Bedeutung sind. Im Gegensatz zum Strafrecht liegt der quantitative Schwerpunkt des Ordnungswidrigkeitenrechts in dem gerne als "Nebenstrafrecht" bezeichneten Bereich, nämlich in Vorschriften innerhalb anderer, regelmäßig dem Verwaltungsrecht zuzuordnender Gesetze - und den ganz überwiegenden Teil machen Verkehrsverstöße, Straßenverkehrsordnungswidrigkeiten, aus.

Verwaltungsunrecht wird - in erster Linie - durch die Verwaltung geahndet; so hat im Bußgeldverfahren die "Verwaltungsbehörde" zunächst die Stelle inne, die im Strafverfahren der Staatsanwaltschaft zukommt. Das ist insbesondere in abseitigeren Rechtsgebieten durchaus sinnvoll, weil die Verfolgungszuständigkeit dort dann in der Regel auch einer Fachbehörde zufällt, die mit der Spezialmaterie vertraut ist (dafür allerdings nicht selten mit Bußgeldverfahren so ihre Schwierigkeiten hat, aber das ist ein anderes Thema). Nach dem Abschluss ihrer Ermittlungen erlässt die Verwaltungsbehörde - ohne Beteiligung von Staatsanwaltschaft oder Gericht! - zur Ahndung der Ordnungswidrigkeit jedenfalls einen Bußgeldbescheid, der eine Geldbuße und ggf. Nebenfolgen (insbesondere ein Fahrverbot) festsetzt. Wird dieser Bußgeldbescheid rechtskräftig, kann er ohne weiteres vollstreckt werden. Legt der Betroffene - so heißt der "Beschuldigte" im Bußgeldverfahren - jedoch Einspruch ein, prüft die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt erneut; hält sie an ihrer Entscheidung fest, legt sie die Akten über die Staatsanwaltschaft dem Bußgeldrichter am Amtsgericht vor (und zwar demjenigen, der für ihren Sitz zuständig ist). Dann kommt es zur Hauptverhandlung, die mit einem Urteil schließt; gegen das Bußgeldurteil ist - unter bestimmten Voraussetzungen - die Rechtsbeschwerde (quasi die Revision im Bußgeldverfahren) zum Oberlandesgericht möglich. Eine - der Berufung entsprechende - zweite Tatsacheninstanz gibt es nicht. Das Verfahren ist mithin im Vergleich zum Strafverfahren - entsprechend der geringeren Bedeutung der Sache - vereinfacht und entschlackt; dass gerade in Verkehrssachen dennoch nicht selten ein Aufwand betrieben wird, der in keinem Verhältnis mehr zu der verhängten Sanktion steht, dürfte seinen Grund zum einen in der Bedeutung der Fahrerlaubnis (Fahrverbot!) für die persönliche und vor allem auch berufliche Lebensgestaltung haben und sich zum anderen daraus erklären, dass Rechtsschutzversicherungen bei fahrlässig begangenen Ordnungswidrigkeiten die gesamten entstandenen Kosten auch bei einer Verurteilung zu übernehmen pflegen.

Mit der Vorlage der Akten durch die Verwaltungsbehörde wird die Staatsanwaltschaft zuständig, für die Bußgeldsachen - insbesondere im Straßenverkehr - aber normalerweise reine "Durchläufer" sind. Der alltägliche Personalmangel und die Arbeitsbelastung führen dazu, dass die Staatsanwaltschaft regelhaft auf die Teilnahme an der Hauptverhandlung und auch ansonsten auf Benachrichtigungen pp. verzichtet. Ausnahmen sind selten und betreffen entweder komplizierte Spezialmaterien oder Umfangsverfahren mit Bußgeldern in erheblicher, ggf. in Millionenhöhe; in Routineverfahren wegen Straßenverkehrsordnungswidrigkeiten pflegt die Staatsanwaltschaft allenfalls dann an Hauptverhandlungen teilzunehmen, wenn aus ihrer Sicht (oder der der Verwaltungsbehörde) die Spruchpraxis des Gerichts - insbesondere was den Umfang von Einstellungen nach § 47 Abs. 2 OWiG betrifft - den Bereich des Vertretbaren verlassen hat.

Nach diesem etwas länger geratenen Exkurs nun zum eigentlichen Thema.

Schnell wie die Feuerwehr

Bei der Mittelbadischen Presse erfährt man in ihrem Portal "Baden online", wie es einem zum Einsatz eilenden Feuerwehrangehörigen vor dem Amtsgericht Offenburg erging: "Keine Milde für geblitzten Feuerwehrmann".

Offenbar befand der 31jährige sich nach einer Alarmierung über Funkmeldeempfänger mit seinem privaten Pkw auf dem Weg zum Feuerwehrgerätehaus und wurde mit einem Geschwindigkeitsmessgerät mit (mindestens) 89 km/h bei erlaubten 50 km/h gemessen. So weit, so alltäglich - die meisten Gemeinden in Deutschland haben, auch wenn das gerne zu Verwunderung führt, keine Berufs-, sondern freiwillige Feuerwehren, deren Angehörige den Feuerwehrdienst neben ihrem Hauptberuf ehrenamtlich versehen, sich aus- und regelmäßig fortbilden und die Einsätze absolvieren, teilweise unterstützt durch hauptamtliche Kräfte. Das bedeutet auch, dass sie zunächst von ihrem Wohn- oder Arbeitsort zum Feuerwehrgerätehaus müssen, um sich dort umzuziehen und mit den Einsatzfahrzeugen auszurücken - und das alles in höchster Eile, denn es kann durchaus um Menschenleben und Minuten (wenn auch selten Sekunden) gehen.

Ob und wenn ja wie sehr sie dabei die Verkehrsregeln übertreten dürfen, wird gerne diskutiert; nach richtiger Ansicht ist auch der Feuerwehrmann im Privatfahrzeug "Feuerwehr" im Sinne des § 35 Abs. 1 StVO und darf auch bei der Anfahrt zum Einsatz Sonderrechte in Anspruch nehmen, ist also von den Vorschriften der StVO befreit (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 26. 4. 2002, 4 Ss 72/02), muss aber aufgrund der fehlenden Kennzeichnung (keine Warnfarbe, keine Beschriftung, weder Rundumkennleuchte noch Einsatzhorn) seines Fahrzeugs besondere Vorsicht walten lassen.

Rund 90 km/h (vermutlich nach Abzug von 3 km/h Messtoleranz) innerstädtisch sind unter diesem Gesichtspunkt schon ein Wort.

Bußgeld per Strafbefehl

Darum soll es hier aber nicht in erster Linie gehen - vielmehr fördert schon die Berichterstattung doch einigermaßen Erstaunliches zutage. So erfahren wir schon im Teaser nicht nur die Namen der Beteiligten (in der Lokalberichterstattung immer ein wesentlicher Punkt), sondern auch das Ergebnis der Hauptverhandlung:

Weil er bei einer Fahrt zum ehrenamtlichen Feuerwehreinsatz zwei Punkte kassiert hat, zog Marco Dürr vor Gericht. Dort reduzierte Richterin Eva Weckert gestern den Strafbefehl auf einen Punkt.

Tatsächlich? Ein Strafbefehl? Doch wohl kaum, gehört ein Strafbefehl (§ 407 ff. StPO) doch ins Strafverfahren, mag er auch in gewisser Weise einem Bußgeldbescheid ähneln, weil er - auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch den Richter erlassen - ebenfalls in Rechtskraft erwächst, wenn kein Einspruch eingelegt wird. Vielmehr dürfte es sich um einen Bußgeldbescheid handeln. Das ist zwar irgendwie ähnlich, doch ein ganz anderes Verfahren.

Und die Richterin "reduzierte Punkte"? Das werden wir uns noch genauer ansehen müssen.

Eine aufgebaute Laserpistole

Wir erfahren zunächst noch etwas mehr über den zugrundeliegenden Sachverhalt:

Der 31-jährige Kfz-Meister war am 6. Mai 2015 auf der Kinzigstraße unterwegs zu einem Feuerwehreinsatz, als er um 14.30 Uhr die städtische Laserpistole passierte. Das Gerät der modernsten Generation maß eine Geschwindigkeitsüberschreitung von 39 Stundenkilometern.
[...]
Auf der geraden Strecke entlang dem Kinzigdamm fuhr er dann 89 statt der innerorts vorgeschriebenen 50 Stundenkilometer.
[...]
Als Zeuge geladen war Stadtsheriff Norbert Kudlik, der die Laserpistole an diesem Tag für rund eineinhalb Stunden bei der Brücke aufgebaut hatte. Einzelheiten – beispielsweise, ob zur fraglichen Uhrzeit Gegenverkehr kam oder nicht – konnte er nicht sagen: »Ich sehe erst hinterher bei der Auswertung den Messraum«, so Kudlik.

Auch hier erscheint der Bericht nicht von überflüssiger Sachkenntnis getrübt.

Zwar gibt es durchaus auf Lasertechnik basierende Handmessgeräte ("Laserpistolen"), doch werden diese in der Regel nicht "aufgebaut", und vor allem verfügen die meisten Geräte über keine Aufzeichnung - und selbst wenn sie eine solche haben, muss der Bediener, der das zu messende Fahrzeug anvisiert, selbstverständlich den Verkehr im Blick haben, schon damit er sicher sein kann, das richtige Fahrzeug zu erfassen. Und eine nachfolgende Auswertung findet dann nicht statt.

Anders liegt der Fall freilich bei stationären oder mobilen "Blitzern", die (per Radar, Laser, Lichtsensoren oder Kontaktschwellen) selbsttätig messen und bei Überschreitung der Auslöseschwelle Lichtbilder des gemessenen Fahrzeuges anfertigen. Diese werden dann tatsächlich erst später ausgewertet.

Der Bußgeldkatalog

Kommen wir zu den Rechtsfolgen:

[Der Verteidiger, Rechtsanwalt] Stein plädierte dafür, das Verfahren entweder einzustellen oder das Bußgeld auf 55 Euro zu reduzieren; dadurch würden dann auch die Punkte wegfallen. Die seien für Dürr nämlich das Entscheidende.

Die möglichst einheitliche Ahndung von Massenverstößen im Straßenverkehr soll der Bußgeldkatalog sicherstellen. Die Bußgeldkatalogverordnung (BKatV) enthält für (fast) jeden in Betracht kommenden Verkehrsverstoß eine Regelgeldbuße und ggf. auch ein Regelfahrverbot, die zur Anwendung kommen sollen, wenn der Verstoß durch einen Ersttäter fahrlässig begangen wurde und keine besonderen Umstände eine Schärfung oder Milderung erfordern. Vorsatz oder Vorahndungen führen in der Regel zu einer Erhöhung des Bußgelds.

Der Anlage zu § 1 Abs. 1 BKatV können wir in der Tabelle 1 im Anhang zu Nr. 11 unter c) entnehmen, dass für eine Geschwindigkeitsüberschreitung von 39 km/h (Nr. 11.3.6) innerorts ein Regelbußgeld von 160,- € und ein Fahrverbot von einem Monat vorgesehen sind. Wie sich das mit dem Zeitungsbericht - der nur von 80,- € spricht und ein Fahrverbot nie erwähnt - in Einklang bringen lässt, ist mir nicht ersichtlich. Hätte sich das Geschehen außerorts zugetragen, entfiele zwar das Fahrverbot, aber das Bußgeld betrüge immer noch 120,- €. Auf 80,- € Bußgeld kämen wir bei einer Überschreitung von nur 26-30 km/h außerorts oder bei höchstens 25 km/h zuviel innerorts. Ein Rätsel - und eine Absenkung des Bußgelds aufgrund besonders schlechter Einkommensverhältnisse drängt sich bei einem Kfz-Meister auch nicht auf. Möglicherweise hat die Verwaltungsbehörde im Bußgeldbescheid aber die besonderen Umstände (Feuerwehrangehöriger auf der Fahrt zum Einsatz) berücksichtigt und daher das Bußgeld abgesenkt und von einem Fahrverbot abgesehen.

Punkte (in Flensburg)

Und warum die 80 Euro mit zwei Punkten belegt seien, war für ihn auch nicht ersichtlich.

Nun, was hat es mit den "Punkten" auf sich?

Neben dem Fahrverbot - das sowohl als Nebenfolge im Bußgeldverfahren als auch als Nebenstrafe im Strafverfahren verhängt werden kann und das Führen aller (!) Kraftfahrzeuge, auch der fahrerlaubnisfreien, für einen gewissen Zeitraum verbietet - gibt es auch noch die Möglichkeit, die Fahrerlaubnis zu entziehen, sei es durch Strafurteil, sei es unabhängig davon durch Entscheidung der Fahrerlaubnisbehörde. Letztere wird entweder anlassbezogen tätig - insbesondere bei Alkohol- oder Drogenkonsum - und verlangt dann ein ärztliches Gutachten oder eine medizinisch-psychologische Untersuchung (MPU, im Volksmund als "Idiotentest" verschrieen) oder dann aktiv, wenn eine bestimmte Anzahl von "Punkten" gesammelt wurde.

Diese Punkte verdient der Kraftfahrer sich durch Verurteilungen wegen Ordnungswidrigkeiten oder Straftaten im Straßenverkehr, die früher ins Verkehrszentralregister (VZR) und mittlerweile, nach der "Punktereform" 2014, ins Fahrereignisregister (FAER) eingetragen werden, das das in Flensburg ansässige Kraftfahrt-Bundesamt führt. Zur Speicherung kommt es dann, wenn ein Betroffener rechtskräftig zu einem Bußgeld von mindestens 60,- € verurteilt oder ein Fahrverbot verhängt wurde (§ 28 Abs. 3 Nr. 3 StVG); Änderungen der Bußgeldhöhe aufgrund der persönlichen Verhältnisse bleiben außer Betracht. Ein Eintrag erfolgt aber nur dann, wenn die Anlage 13 zu § 40 FeV dies anordnet; dort ergibt sich auch, mit wie vielen Punkten ein Verstoß "bewertet" wird. Der Nummer 2.2.3 können wir entnehmen, dass eine Geschwindigkeitsüberschreitung nach Nr. 11.3.6 der Tabelle 1 im Anhang zur BKatV (nur) bei Begehungsweise innerorts mit zwei Punkten bewertet wird.

Das passt also zu der Geschwindigkeitsüberschreitung von 39 km/h - aber nicht zu einem Bußgeld von 80,- € und einem Absehen vom Fahrverbot ...

Eine salomonische Entscheidung?

Und wie hat nun das Gericht entschieden?

Richterin Weckert zog sich zunächst zur Beratung mit der Staatsanwaltschaft zurück, die einer Einstellung des Verfahrens allerdings genauso wenig zustimmen konnte wie sie selbst.

Wunder über Wunder - die Staatsanwaltschaft ist in einer Verkehrsbußgeldsache in der Hauptverhandlung vertreten?

Weckert blieb in ihrem Urteil beim Bußgeldbetrag von 80 Euro, reduzierte aber auf den dazugehörigen einen Punkt im Strafregister. Ein milderes Urteil oder gar eine Einstellung seien nicht verhältnismäßig.

Wenn wir mal davon absehen, dass das "Strafregister" wohl das Fahrereignisregister sein dürfte, mag die Berichterstattung hier sogar richtig sein - dann befand sich aber die Richterin auf dem Holzweg.

Denn Punkte werden nicht nur das Gericht im Urteil - oder die Verwaltungsbehörde im Bußgeldbescheid - "verhängt"; vielmehr bewertet das Kraftfahrzeugbundesamt die ihm mitgeteilten Entscheidungen entsprechend. Und wenn der Tatvorwurf "39 km/h zu schnell innerorts" lautet und das Bußgeld mindestens 60,- € beträgt, so dass ein Eintrag ins FAER erfolgt, dann werden dort auch zwingend zwei Punkte eingetragen, weil die Anlage 13 zu § 40 FeV auf den Tatvorwurf, nicht aber auf die Sanktion abstellt.

Mit dieser Frage hatte sich übrigens bereits 2008 das OLG Hamm zu befassen (OLG Hamm, Beschluss vom 27.11.2008, 2 Ss OWi 803/08).

Fazit

Irgendetwas passt hier also nicht zusammen - entweder war die Geschwindigkeit eine andere, geringere; dann war die Bewertung mit zwei Punkten falsch. Oder die Geschwindigkeit stimmte und das Bußgeld bzw. das (fehlende) Fahrverbot waren Folge einer Abweichung von der BKatV zugunsten des Betroffenen; dann aber wird es bei den zwei Punkten bleiben müssen.

Vielleicht lag aber der Fall am Ende auch noch ganz anders - die Berichterstattung lässt jedenfalls am Ende mehr Fragen offen als sie beantwortet.

Titelbild: Bank Phrom / Unsplash

Für das Bußgeld- und damit wohl auch für das Strafverfahren liegt nun mit dem Beschluss des OLG Stuttgart vom 04.05.2016, 4 Ss 543/15, erstmals eine obergerichtliche Entscheidung zu dieser Frage vor, die die Verwertbarkeit bejaht.

Bisherige Rechtsprechung

Zulässigkeit der Videoaufzeichnung

Wer während der Fahrt in seinem Kraftfahrzeug eine aufzeichnende Videokamera mitlaufen lässt, die andere Verkehrsteilnehmer erfasst, die im Falle von Fußgängern oder Radfahrern unmittelbar als Personen erkennbar und ansonsten über das amtliche Kennzeichen ihres Kraftfahrzeugs identifizierbar werden, greift in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und damit in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dieser Personen aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ein.

Im Gegensatz zu einer (behördlichen) Videoüberwachung öffentlicher Flächen oder Verkehrsmittel, die entweder ohne Aufzeichnung erfolgt oder deren Aufzeichnungen regelmäßig überschrieben und nur zur Aufklärung von Straftaten, Ordnungswidrigkeiten oder anderen Rechtsverletzungen genutzt werden, obliegt es dabei wenn nicht rechtlich, so doch faktisch dem Belieben des Betreibers, was er mit den Aufzeichnungen anstellt. Massenhafte Anzeigen von tatsächlichen oder vermeintlichen Verkehrsverstößen durch eine Vielzahl von "Knöllchen-Horsts" oder die Wiedereinführung des Prangers in moderner Form durch YouTube erscheinen wenig wünschenswert und angesichts der restriktiven Rechtsprechung zur Zulässigkeit privater Videoüberwachung im öffentlichen Raum auch aus rechtlicher Sicht zweifelhaft. Dementsprechend halten die Aufsichtsbehörden für den Datenschutz im nicht-öffentlichen Bereich ("Düsseldorfer Kreis") Dashcams grundsätzlich für unzulässig (Beschluss vom 25./26.02.2014). Die einzige mir bekannte verwaltungsgerichtliche Entscheidung (VG Ansbach, Urteil vom 12.08.2014, AN 4 K 13.01634) zu dieser Frage hat die Auffassung der Datenschutzbehörden bestätigt (wenn das Gericht auch die Untersagungsverfügung aufgrund formeller Mängel aufgehoben hat).

Zivilrechtlich hat das LG Memmingen (Urteil vom 14.01.2016, 22 O 1983/13) die bisherige Linie der Rechtsprechung, dass nämlich die Videoüberwachung fremder Grundstücke oder des öffentlichen Bereichs im Regelfall unzulässig ist, für eine Dashcam mit Bewegungssensor in einem geparkten Kraftfahrzeug bestätigt.

Beide Gerichte halten zudem § 6b BDSG für auf Dashcams anwendbar, was m.E. naheliegend und richtig ist, teilweise aber bestritten wird.

Verwertbarkeit im Zivilprozess

Die zivilgerichtliche Rechtsprechung ist bislang uneinheitlich; obergerichtliche Entscheidungen liegen noch nicht vor. Die bisherigen Gerichtsentscheidungen thematisieren - soweit sie sich mit der Frage überhaupt vertieft und systematisch befassen - die Frage des Verstoßes gegen Vorschriften des BDSG und des KunstUrhG sowie des Eingriffes in das allgemeine Persönlichkeitsrecht auf der einen und die notwendige Abwägung bei der Verwertung unzulässig erhobener Beweismittel auf der anderen Seite und kommen dabei zu unterschiedlichen Ergebnissen.

Die Verwertung von Dashcam-Aufnahmen als Beweismittel im Verkehrsunfallprozess halten für zulässig:

• AG München, Urteil vom 06.06.2013, 343 C 4445/13
  Das Amtsgericht sieht die aufgezeichneten Verkehrsteilnehmer als "Beiwerk", vergleichbar Personen auf Urlaubsfotos von Landschaft und Gebäuden, und als quasi anonym, was rechtlich kaum haltbar sein dürfte.
• AG Köln, Urteil vom 01.09.2014, 273 C 162/13
  (ohne tiefergehende Auseinandersetzung mit der Rechtsfrage)
• AG Düsseldorf, Beschluss vom 17.12.2014, 24 C 6736/14
  (dito)
• AG Nürnberg, Urteil vom 08.05.2015, 18 C 8938/14
  Das Amtsgericht hält die Anwendbarkeit von § 6b BDSG für zweifelhaft, stützt sich aber im Ergebnis auf eine Interessenabwägung, nach der eine Verwertung trotz möglicherweise unzulässiger Aufzeichnung bejaht wird.
• LG Landshut, Beschluss vom 01.12.2015, 12 S 2603/15
  Das Landgericht zweifelt an der Anwendbarkeit von § 6b BDSG, betont die Flüchtigkeit der üblicherweise regelmäßig überschriebenen Aufnahmen und die geringe Eingriffstiefe bei der Erfassung anderer Verkehrsteilnehmer.
• LG Frankenthal, Urteil vom 30.12.2015, 4 O 358/15
  In dem durch das Landgericht entschiedenen Fall war unstreitig, dass die verwendete Dashcam die Aufzeichnungen automatisch nach Zeitablauf lösche und dass der Fahrer sie nur "anlassbezogen" in Betrieb setze.

In dieselbe Richtung haben sich in der Literatur geäußert:

• Balzer/Nugel: Minikameras im Straßenverkehr - Datenschutzrechtliche Grenzen und zivilprozessuale Verwertbarkeit der Videoaufnahme, NJW 2014, 1622-1627
• Greger: Kamera on board – Zur Zulässigkeit des Video-Beweises im Verkehrsunfallprozess, NZV 2015, 114-117

Für unzulässig halten hingegen die Verwertung:

• AG München, Hinweisbeschluss vom 13.08.2014, 345 C 5551/14
  Das Amtsgericht sieht einen Verstoß § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG und § 22 S. 1 KunstUrhG sowie eine Verletzung des Grundrechts auf Informationelle Selbstbestimmung; es zieht Parallelen zur Videoüberwachung von Wohnhauseingängen und am Arbeitsplatz. Mit der Frage der Verwertbarkeit trotz Unzulässigkeit der Aufnahmen beschäftigt es sich nicht erkennbar.
• LG Heilbronn, Urteil vom 03.02.2015, 3 S 19/14
  Das Landgericht betont die dauerhafte, heimliche Aufzeichnung der übrigen Verkehrsteilnehmer und das Fehlen von Vorrichtungen zum automatischen Überschreiben der Daten. Bei der im Hinblick auf die Verwertbarkeit unzulässig erhobener Beweismittel erforderlichen Abwägung des Beweisinteresses überwiegen nach Auffassung des Landgerichts die Interessen

In eine ähnliche Richtung geht die Entscheidung des LG Bonn (Urteil vom 07.01.2015, 5 S 47/14), nach der es Privaten untersagt ist, zum Beweis der und zur Anzeige von Ordnungswidrigkeiten (hier: Ausführen von Hunden unter Verstoß gegen Naturschutzvorschriften) andere gegen deren Willen zu fotografieren.

Verwertbarkeit im Strafverfahren

Bisher war mit der strafrechtlichen Verwertbarkeit von Dashcam-Aufnahmen offenbar nur das AG Nienburg befasst, das mit Urteil vom 20.01.2015, 4 Ds 520 Js 39473/14, die Verwertbarkeit jedenfalls dann bejaht hat, wenn die Aufzeichnung nur anlassbezogen erfolgt.

Entscheidung des OLG Stuttgart

Der Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart lag ein Rotlichtverstoß von mehr als einer Sekunde Dauer zugrunde, der durch eine - dauerhafte und anlasslose - Aufzeichnung einer Dashcam eines anderen Verkehrsteilnehmers belegt war.

Der Verteidiger hatte der Verwertung der Aufnahmen in der Hauptverhandlung widersprochen und einen Verstoß gegen ein Beweisverwertungsverbot mit einer zulässigen Verfahrensrüge geltend gemacht, so dass der Bußgeldsenat - in Dreierbesetzung nach § 80a Abs. 3 Satz 1 OWiG - in der Sache entscheiden konnte.

Dashcams unterliegen §6b BDSG

Das Oberlandesgericht hält - zutreffend - zunächst § 6b BDSG durchaus für einschlägig:

Die Fertigung der Bildaufzeichnung stellte einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar. Dieses Recht umfasst die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden, und daher grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu bestimmen. Durch die Aufzeichnung des gewonnenen Bildmaterials wurden die beobachteten Lebensvorgänge technisch fixiert. Sie konnten später zu Beweiszwecken abgerufen, aufbereitet und ausgewertet werden. Eine Identifizierung des Fahrzeugs bzw. des Fahrers war beabsichtigt und technisch auch möglich [...]. Ob und unter welchen Umständen ein solcher Eingriff - auch durch Private - zulässig sein kann, regelt u. a. § 6b BDSG. [...]

aa) Bei den Straßen, die vom Zeugen H. und dem Betroffenen mit ihren Fahrzeugen befahren wurden, handelt es sich um öffentlich zugängliche Räume. Die "dashcam" des Zeugen stellt eine optisch-elektronische Einrichtung dar. Zwar wird teilweise vertreten, dass als optisch-elektronische Einrichtungen in § 6b BDSG nur Einrichtungen zu verstehen seien, die fest angebracht sind. Mobile Kameras habe der Gesetzgeber nicht regeln wollen [...]. Ein solches Verständnis der Regelung findet im Wortlaut keine Stütze. Vielmehr handelt es sich bei der gewählten Formulierung "optisch-elektronische Einrichtungen" gerade um einen wertneutralen Begriff, der jegliche Form der Videoüberwachung erfassen soll. § 6b BDSG verfolgt den Zweck, die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume nur in sehr begrenzten Ausnahmefällen zu gestatten, um das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Betroffenen zu wahren. Durch den Klammerzusatz in § 6b Abs. 1 BDSG ("Videoüberwachung") hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass jegliches technisches Gerät, das Videos aufzeichnen kann, grundsätzlich als optisch-elektronische Einrichtung im Sinne dieser Norm zu verstehen ist [...]. Die Nutzung der Daten erfolgte hier auch nicht ausschließlich für persönliche oder familiäre Tätigkeiten (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG). Die personenbezogenen Daten wurden der Bußgeldbehörde vorgelegt, dadurch wurde der persönliche und familiäre Bereich verlassen.

Für eine abschließende Entscheidung über die Zulässigkeit der Aufzeichnung war der Sachverhalt allerdings durch den Tatrichter nicht ausreichend aufgeklärt:

bb) Allerdings verhält sich das Urteil des Amtsgerichts nicht zu den Zwecken, die der Zeugen H. mit seiner Videoaufzeichnung verfolgt hat. Es bleibt offen, ob er einen solchen Zweck vorher überhaupt festgelegt hat. Es ist denkbar, dass er die Kamera deshalb verwendet hat, um mögliche Beweismittel bei einem Verkehrsunfall vorlegen zu können und so auch zivilrechtliche Ansprüche zu sichern; möglicherweise war bestimmendes Motiv aber auch, bei einem anderen verkehrsrechtlichen Sachverhalt Verkehrsteilnehmer anzeigen zu können. Da der genaue Zweck offen bleibt, kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob er als berechtigtes Interesse i. S. v. § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG anzuerkennen wäre. Ebenso finden sich keine Feststellungen zur Betriebsform, in der die Kamera genutzt wurde (wurden bei eingeschalteter Zündung permanent Filmaufnahmen gemacht und auf einer SO-Karte gespeichert, bis deren Kapazität erschöpft ist? Wurden die Aufzeichnungen permanent gespeichert? Wer entscheidet bei der verwendeten Kamera, wann und wie welche Sequenzen der Videoaufzeichnung gesichert bzw. längerfristig gespeichert werden, um eventuell ein überschreiben der Daten zu verhindern?). Auch diese Umstände könnten eventuell für die datenschutzrechtliche Beurteilung relevant sein.

Kein Beweisverwertungsverbot

Darauf kommt es jedoch für die Bewertung letztlich nicht an, weil § 6b BDSG kein Beweisverwertungsverbot enthält und daher eine Abwägung im Einzelfall erforderlich ist:

Ob ein (hier möglicherweise) auf rechtswidrige Weise erlangtes Beweismittel zulasten des Betroffenen verwertet werden darf, ist nach der herrschenden und vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung im Einzelfall insbesondere nach Art des Verbotes und Gewicht des Verfahrensverstoßes sowie der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden, wenn es - wie hier - an einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung eines Verwertungsverbotes fehlt.

Diese Abwägung führte vorliegend zum Ergebnis, dass die Aufzeichnung verwertbar ist:

Nach den vorgenannten Grundsätzen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass der Tatrichter im vorliegenden Fall kein Beweisverwertungsverbot angenommen hat. Der Tatrichter ist grundsätzlich nicht gehindert, eine Videoaufzeichnung, die keine Einblicke in die engere Privatsphäre gewährt, sondern lediglich Verkehrsvorgänge dokumentiert und eine mittelbare Identifizierung des Betroffenen über das Kennzeichen seines Fahrzeugs zulässt, zu verwerten, wenn dies zur Verfolgung einer besonders verkehrssicherheitsbeeinträchtigenden Ordnungswidrigkeit erforderlich ist. So überwiegt hier im Rahmen der gebotenen Gesamtschau bei wertender Betrachtung unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange des Betroffenen das allgemeine Interesse an der Effektivität der Verfolgung von erheblichem Fehlverhalten im Straßenverkehr.

Schwere des Verstoßes bzw. der zu ahndenden Tat

Dabei hat der Bußgeldsenat zunächst berücksichtigt, dass "nur" eine Ordnungswidrigkeit zu ahnden war und die Erfassung anlasslos und verdeckt geschah. Dem hat es

die hohe Bedeutung der Verkehrsüberwachung für die Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs und das Gewicht des Verstoßes im Einzelfall (Rotlichtverstoß sehr deutlich über einer Sekunde)

gegenübergestellt.

Keine staatliche Umgehung grundrechtsschützender Normen

Weiter stellt er darauf ab, dass die Aufzeichnung vorliegend nicht durch staatliche Stellen veranlasst oder gezielt geduldet wurde:

Die Videoaufzeichnung wurde weder durch den Staat veranlasst, um grundrechtliche Sicherungen planmäßig außer Acht zu lassen, noch wurde ein Privater gezielt mit der Fertigung beauftragt, um Beweise zu erlangen, deren sich der Staat durch die Verkehrsüberwachungsbehörden selbst nicht hätte bedienen dürfen. Das wäre allenfalls dann der Fall, wenn Privatpersonen wiederholt bzw. dauerhaft aus eigener Machtvollkommenheit zielgerichtet mittels "dashcam"-Aufzeichnungen Daten, insbesondere Beweismittel, für staatliche Bußgeldverfahren erheben, sich so zu selbsternannten "Hilfssheriffs" aufschwingen und die Datenschutz- und Bußgeldbehörden dies dulden bzw. sogar aktiv fördern. Derartiges ist hier allerdings nicht festgestellt. Sollten die Bußgeldbehörden bzw. deren Aufsichtsbehörden einen „Orwellschen Überwachungsstaat" durch Private befürchten [...], stünde es ihnen zudem frei, im Rahmen des das Ordnungswidrigkeitenverfahren beherrschenden Opportunitätsgrundsatzes (§ 47 OWiG) ausschließlich auf der Ermittlungstätigkeit von Privaten mittels "dashcam" beruhende Verfahren nicht weiter zu verfolgen. Die Bußgeldbehörden werden ihrerseits bereits bei Einleitung von Verfahren die Verwertbarkeit derartiger Aufnahmen zu prüfen und dabei auch die erforderlichen Abwägungen im Hinblick auf Bedeutung und Gewicht der angezeigten Ordnungswidrigkeit vorzunehmen haben.

Der Senat verweist dabei darauf, dass durch Private rechtswidrig erlangte Beweismittel nicht grundsätzlich aus dem Straf- oder Bußgeldverfahren ausgeschlossen sind ("Steuer-CDs").

Von Bedeutung war auch, dass eine anlassbezogene Messung und Aufzeichnung durch staatliche Stellen, bspw. die Polizei, zulässig gewesen wäre, und sonstige Beweismittel nicht vorlagen.

Geringe Eingriffsintensität

Schließlich sei die Eingriffsintensität nur gering:

Die Intensität und Reichweite des Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung durch die Videoaufzeichnung des fließenden Verkehrs ist hier zudem sehr gering. Die aufgezeichneten Daten betreffen insbesondere nicht den Kernbereich privater Lebensgestaltung des Betroffenen oder seine engere Privat- oder gar Intimsphäre. Vielmehr setzte sich der Betroffene durch die Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr selbst der Wahrnehmung und Beobachtung durch andere Verkehrsteilnehmer wie auch der Kontrolle seines Verhaltens im Straßenverkehr durch die Polizei- und die Ordnungsbehörden aus. Der Betroffene selbst ist auf dem Video nicht bzw. allenfalls in Umrissen von hinten, sondern im Wesentlichen nur sein Fahrzeug abgebildet. Die Verpflichtung, als Halter die im öffentlichen Straßenverkehr verwendeten Kraftfahrzeuge mit Kennzeichen zu versehen (§§ 8 und 10 FZV) und gegebenenfalls ein Fahrtenbuch zu führen, wenn bei Verstößen der Fahrer nicht feststellbar ist (§ 31 a StVZO), zeigt, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber eine Identifizierung von Regelverletzern zumindest grundsätzlich ermöglichen möchte und sich keiner auf eine anonyme Teilnahme am Straßenverkehr verlassen und berufen können soll. Durch das Abspielen des Videos in der Hauptverhandlung und die Auswertung durch einen Sachverständigen wurde der Eingriff auch nicht wesentlich vertieft, da auch dabei nur das Verhalten des Betroffenen im öffentlichen Straßenraum zu sehen war, ohne ihn als Person überhaupt identifizieren zu können.

Auch weitere zufällig aufgezeichnete Personen waren nicht intensiver, sondern sogar noch wesentlich weniger tief in ihrem informationellen Selbstbestimmungsrecht betroffen. Deren Aufzeichnungsdauer war wesentlich kürzer als beim Betroffenen und die Bilder konnten schon daher kaum zu einer Identifizierung dienen. Auch sie setzten sich durch die Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr bzw. durch den Aufenthalt außerhalb des besonders geschützten Privatraums grundsätzlich selbst der Wahrnehmung und Beobachtung durch Dritte aus.

Fazit

Die umfassend und nachvollziehbar begründete Entscheidung stellt die erste obergerichtliche Entscheidung zur Verwertbarkeit von Dashcam-Aufzeichnungen dar. Das Ergebnis - nämlich die Zulässigkeit der Verwertung - wird sich auf Verfahren wegen Straftaten im Straßenverkehr und jedenfalls auf die Verfolgung gravierender, verkehrsgefährdender Ordnungswidrigkeiten übertragen lassen.

Titelbild: kamasigns / stock.adobe.com

Im März 2016 verkündete die Piratenpartei unter der Überschrift "Behördenunfug", die sächsische Justiz klage zwei Parteimitglieder "wegen der illegalen Abgabe von Vogelfutter an". Dem liegt offenbar eine Aktion aus dem Mai 2015 zugrunde, bei der Cannabissamen verteilt wurden, "um auf das drogen- und suchtpolitische Programm der Piraten" aufmerksam zu machen. Auch in Stuttgart gab es mit dieser Werbeidee offenbar Schwierigkeiten.

Doch ist das wirklich "Unfug"? Und sollte die Stuttgarter Polizei auf das großherzige Angebot der Piraten für eine "Schulung" eingehen, "in welcher wir den Unterschied zwischen Hanfsamen und Haschisch erklären"?

Auf den ersten Blick klingt überzeugend, dass "Samen, welche wir Piraten auf legalem Weg gekauft haben, in Tütchen verpackt als Vogelfutter" wohl kaum ein rechtliches Problem darstellen können, zumal es sich - nach einem Kurzbericht in der Sächsischen Zeitung - um "Nutzhanf, der zur Gewinnung von Rauschmittel nicht geeignet sei", gehandelt haben soll.

Doch wie ist denn tatsächlich die Rechtslage?

Die Rechtslage beim Umgang mit Cannabissamen

Die entscheidende Frage dabei ist, ob Cannabissamen Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes (BtMG) sind, denn wenn dies so ist, unterliegt der Umgang mit ihnen einem strikten Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (§ 3 BtMG), das nur wenige Ausnahmen (in § 4 BtMG) und eine Sonderregelung für den medizinischen Bereich (§ 13 BtMG) kennt.

Betäubungsmittel umschreibt das Gesetz dabei nicht abstrakt nach ihrer Wirkungsweise, sondern vielmehr sehr konkret durch eine Aufzählung einzelner Stoffe (§ 1 Abs. 1 BtMG). Daher gibt es opioide Schmerzmittel (wie Tramal mit dem Wirkstoff Tramadol), die nicht dem Betäubungsmittelgesetz unterliegen, und seit einigen Jahren den Wettlauf zwischen der Herstellung neuer Stoffe im Labor und deren Aufnahme in die Anlagen zum BtMG. Diese Anlagen definieren nämlich, welche Stoffe Betäubungsmittel sind; in Anlage I finden sich die Stoffe, mit denen der Umgang insgesamt verboten ist, in Anlage III diejenigen, die im medizinischen Bereich eingesetzt werden dürfen, und die Stoffe in der Anlage II sind ein Mittelding, verkehrsfähig, aber nicht verschreibungsfähig - meistens Roh- bzw. Ausgangsstoffe, aus denen Stoffe der Anlage III hergestellt werden können, oder Zwischenprodukte der Herstellung.

Cannabis(samen) in der Anlage I zum BtMG

Cannabis findet sich in der Anlage I, also bei den generell verbotenen Stoffen, mit folgender Beschreibung:

Cannabis
(Marihuana, Pflanzen und Pflanzenteile der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen)

Grundsätzlich sind also alle zur Gattung "Cannabis" gehörenden Pflanzen und auch deren Teile - Stängel, Blätter, Blüten, aber eben auch Samen - Betäubungsmittel, und zwar unabhängig davon, ob und in welcher Konzentration sie THC (Tetrahydrocannabinol) als eigentlichen Wirkstoff enthalten. Zunächst ist also auch THC-freier oder THC-armer Nutzhanf ein - verbotenes - Betäubungsmittel.

Daher folgt auf die Definition direkt eine Reihe von Ausnahmen; keine Betäubungsmittel sind danach u.a. Cannabispflanzen,

• wenn sie als Schutzstreifen bei der Rübenzüchtung gepflanzt und vor der Blüte vernichtet werden,
• wenn sie von Unternehmen der Landwirtschaft angebaut werden [...] und der Anbau ausschließlich aus zertifiziertem Saatgut [...] erfolgt [...] (Nutzhanf), oder
• zu den in den Anlagen II und III bezeichneten Zwecken.

Letzteres bezeichnet den medizinischen Gebrauch von Cannabinoiden und hat mit den anderen genannten Ausnahmen gemein, dass die durch die Piratenpartei verteilten Samen gewisslich nicht darunter fallen.

Auch eine weitere Ausnahme für Cannabispflanzen, die

• aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut von Sorten stammen [...] oder ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2 Prozent nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen (ausgenommen der Anbau) ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen,

dürfte eher nicht greifen, selbst wenn der THC-Gehalt unter 0,2% liegt, weil die Verteilung politischen, aber nicht "ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken" gedient hat.

Bleibt die im Gesetz zuerst genannte Ausnahme:

• deren Samen, sofern er nicht zum unerlaubten Anbau bestimmt ist.

Die Zweckbestimmung des Samens

Damit wären wir dann bei der entscheidenden Frage angelangt - waren die Samen zum unerlaubten Anbau bestimmt oder nicht? Denn darauf kommt es hier an - irrelevant ist hingegen, ob man die Samen tonnenweise legal erwerben darf oder wieviel THC sie enthalten. Ist der Samen als Vogelfutter bestimmt, darf er verkauft werden, auch dann, wenn es sich nicht um Nutzhanf handelt; ist er zum unerlaubten Anbau bestimmt, darf er nicht einmal verschenkt werden, auch dann, wenn es sich nur um Nutzhanf handelt.

Der einfachere Teil der Frage ist dabei, welcher Anbau "unerlaubt" ist, denn der Anbau von Betäubungsmitteln bedarf nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG grundsätzlich einer Erlaubnis des Bundesinstitutes für Arzneimittel und Medizinprodukte (kurz BfArM); ohne eine solche Erlaubnis bleiben also nur die schon genannten Ausnahmen bei der Rübenzüchtung und im landwirtschaftlichen Nutzhanfanbau.

Insoweit wird die Rechtslage meines Erachtens verkannt, wenn bspw. das Lawblog schreibt:

Derzeit ist der Handel bzw. das Weitergeben von Cannabissamen verboten, "wenn der Samen nach den Umständen zum unerlaubten Anbau bestimmt ist". So fasst der Standardkommentar Körner/Patzak/Volkmer zum Betäubungsmittelgesetz die juristische Lage zusammen. Es kommt also darauf an, ob das tatsächliche Ziel der Beteiligten am Ende eine berauschende Ernte ist. [...]

So ein Anliegen dürfte den Piraten aber mit ihrer politischen (!) Aktion erkennbar nicht nachzuweisen sein. Zumal sie zumindest nach eigenen Angaben überhaupt nicht wussten, ob mit dem selbst nur gekauften Samen überhaupt Pflanzen sprießen würden, die überhaupt Wirkstoff in relevanter Menge liefern. Es gibt ja auch etliche Sorten von Industriehanf.

Denn es kommt - nach dem Wortlaut des Gesetzes - nicht auf den "Wirkstoffgehalt" und die "berauschende Ernte" an, sondern nur auf den (unerlaubten) Anbau.

Was dachten sich die Piraten?

Die schwierige Frage ist hingegen die, zu welchem Zweck die Piratenpartei den von ihr verteilten Hanfsamen bestimmt hat. War er gedacht als "Vogelfutter oder Rohkostsnack", dann waren die Samen bereits keine Betäubungsmittel; war er hingegen - auch - zum Anbau bestimmt (der dann notwendig unerlaubt erfolgten musste, weil nur die wenigsten Empfänger Bauern gewesen sein dürften), dann wurden Betäubungsmittel verteilt, legaler Erwerb durch die Piraten hin und geringer THC-Gehalt des Nutzhanfes her.

Den einen Aspekt heben dabei die Pressemitteilungen der Piratenpartei hervor. Dort liest man einerseits:

[...] wenn die Polizei und Staatsanwaltschaft davon ausgehen, dass mit diesen Samen Cannabispflanzen gezüchtet werden sollen oder werden. Dies war aber nicht unsere Absicht. Wir wollten zeigen, wie vielseitig Hanf verwendet werden kann.

Und andererseits:

abgefüllt in kleine Tüten mit dem Hinweis "Sie [die Samen] dürfen nicht zum Zwecke des Anbaus eingepflanzt werden, das wäre ein Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz"

Das spricht zunächst gegen eine Bestimmung der Samen zum (unerlaubten) Anbau. Allerdings darf man freilich nicht bei der Beschriftung der Tütchen und den Presseerklärungen stehenbleiben; auf die Masche des Vertriebs von "Legal Highs" als "Badezusätze" sind schließlich schon ganz andere gekommen. Wenn man die drogenpolitischen Vorstellungen der Piratenpartei heranzieht und berücksichtigt, dass die Veranstaltung, auf der die Vielseitigkeit der Hanfpflanze bekanntgemacht werden sollte, der Global Marijuana March war, dessen Ziel die Legalisierung von Cannabis ist, kann man schon einigermaßen ins Zweifeln geraten.

Nimmt man nunmehr den Bericht aus der Sächsischen Zeitung hinzu, erfährt man dort folgendes zu den im Juni 2015 in Chemnitz sichergestellten "Vogelfutter"-Tütchen, die Gegenstand des angeblichen "Behördenunfugs" sind:

Der Text auf der Karte enthielt den Hinweis, dass die Samen in die Erde gesteckt werden könnten. Die Staatsanwaltschaft wertete dies als Anleitung zum Anbau von Hanf. [..]

Die sächsische Piratenpartei wies die Vorwürfe zurück. Bei den Samen handle es sich um Nutzhanf, der zur Gewinnung von Rauschmittel nicht geeignet sei. Der Hinweis auf der Karte sei "lustig" gemeint gewesen, sagte der Vorstandsvorsitzende Michael Bauschke. Die seit 18. Mai laufende Kampagne gehe weiter. Es würden neue Postkarten gedruckt, bei denen die betreffende Textpassage gestrichen sei.

"Lustig" indeed; man kann sich von dem Scherz sogar selbst noch ein Bild machen. Der Text - den die Piratenpartei, soweit ersichtlich, in ihren Presseverlautbarungen irgendwie zu erwähnen vergaß - lautete demnach offenbar so:

Wenn Du es den Vögeln etwas schwerer machen möchtest, an ihr Futter zu kommen, kannst Du den Samen gern ein wenig in die Erde drücken. Vögel mögen Denkspiele. Sie sind sehr schlaue Tiere, seid kreativ.

Es bedarf wohl gar keiner besonderen Kreativität, um daraus den Schluss zu ziehen, dass die Samen durchaus - auch - zum Anbau bestimmt sind; das könnte auch erklären, warum die Worte "Erde drücken" auf dem Bild geschwärzt worden sind. Mit dem Hinweis "Sie [die Samen] dürfen nicht zum Zwecke des Anbaus eingepflanzt werden, das wäre ein Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz" dürfte beim Vorhalten oder Verteilen solcher Karten die Angelegeheit nur schwerlich noch zu retten sein.

Es besteht daher eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass dieser Scherz am Ende nach hinten losgeht.

Potentielle strafrechtliche Folgen beim Samenvertrieb

Wer Cannabissamen - unabhängig vom THC-Gehalt - (auch) zum Zweck des unerlaubten Anbaus unter die Leute bringt, gibt Betäubungsmittel unerlaubt ab (weil der dem Adressaten eine eigene Besitzposition verschafft) und macht sich damit nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG strafbar. Das Vergehen ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bedroht; im Regelfall wird man also als Ersttäter mit einer Einstellung gegen Auflagen oder einem Strafbefehl über eine geringe Geldstrafe zu rechnen haben. Beides ist sicherlich unschön, aber nicht direkt "life-changing".

Zweierlei sollte man dabei aber keinesfalls übersehen:

Zum einen sollte man sich sehr gut anschauen, wem man diese Samen in die Hand drückt - jedenfalls dann, wenn man 21 Jahre oder älter ist. Ist der Empfänger nämlich noch nicht volljährig, begeht man ein Verbrechen nach § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG, das mit Freiheitsstrafe von 1-15 Jahren bedroht ist. Das ist wirklich nicht mehr spaßig, und auch bei Goodwill der Strafverfolgungsbehörden - die dann von einem minder schweren Fall ausgehen können, der mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bedroht ist, und statt einer Freiheitsstrafe nach § 47 Abs. 2 StGB eine Geldstrafe von mindestens 90 Tagessätzen verhängen - endet das zwingend in einer Hauptverhandlung vor dem Schöffengericht, weil Verbrechen nicht gegen Auflagen eingestellt werden können und auch der Strafbefehlsweg versperrt ist.

Und zum anderen führt jede Verurteilung nach dem Betäubungsmittelgesetz, und sei es nur zu einer Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu je 1,- €, zu Nebenfolgen aus § 25 JArbSchG und § 29 BBiG, die dazu führen, dass der Verurteilte 5 Jahre lang (gerechnet ab Rechtskraft der Verurteilung) "Jugendliche nicht beschäftigen sowie [...] nicht beaufsichtigen, nicht anweisen, nicht ausbilden und nicht mit der Beaufsichtigung, Anweisung oder Ausbildung von Jugendlichen beauftragt werden" und auch als Ausbilder von Azubis an sich persönlich nicht geeignet ist. Das kann nicht nur im Handwerk unschön sein, sondern trifft bspw. auch Ärzte oder Apotheker, die wegen Verstößen im medizinischen Umgang mit Betäubungsmitteln strafrechtlich verurteilt werden. Eine Einstellung gegen Auflagen führt übrigens nicht zu solchen Folgen.

Fazit

Es erscheint mir durchaus zweifelhaft, ob es hier wirklich die Behörden waren, die - strafrechtlich nicht ungefährlichen - Unfug trieben oder von einer Schulung über betäubungsmittelrechtliche Vorschriften hätten profitieren können.

Titelbild: © Thomas Max Müller / pixelio.de

Heute fällt der Blick in die Presse auf einen Bericht bei Spiegel Online über eine Personalie in der Berliner Justiz: ein AfD-Politiker, so der Spiegel ursprünglich, ist "Chef-Staatsanwalt" geworden. Mittlerweile wurde die Überschrift korrigiert, denn es gehe bei der Beförderung nicht um den Posten des Generalstaatsanwalts, sondern des Leitenden Oberstaatsanwalts. So dann auch der Anreißer: der Besagte solle "Berlins Leitender Oberstaatsanwalt werden".

Dabei soll es hier nicht um den Inhalt des Artikels und die Personalie gehen; diese mag man aufgrund der politischen Tätigkeit des Bewerbers kritisch sehen oder - unter dem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt der "Bestenauslese" (Art. 33 Abs. 2 GG) - auch nicht.

Es sei vielmehr die Frage erlaubt: wer ist Chef der Staatsanwaltschaft? Oder auch: was ist ein "Leitender Oberstaatsanwalt"?

Der Chef der Staatsanwaltschaft

Und auf den ersten Blick muss man dem Online-Spiegel Recht geben: der Behördenleiter - und damit "Chef" - einer Staatsanwaltschaft ist regelmäßig der Leitende Oberstaatsanwalt.

Unter sich hat er Abteilungs- und ggf. über diesen auch noch Hauptabteilungsleiter, die in der Regel Oberstaatsanwälte zu sein pflegen, und die Sachbearbeitung in den einzelnen Dezernaten der Abteilungen nehmen Staatsanwälte (und "Staatsanwälte als Gruppenleiter" bzw. "Erste Staatsanwälte") wahr. In dieses jeweilige Amt werden sie nach einem Bewerbungs- und ggf. Auswahlverfahren durch Aushändigung der Ernennungsurkunde berufen, und mit dem Amt verbunden sind eine Amtsbezeichnung und eine bestimmte Besoldungsgruppe. Das ist für den Staatsanwalt - als Sammelbegriff - nicht anders als für den Polizeibeamten, den beamteten Lehrer oder jeden anderen Beamten in der Kommunal-, Landes- und Bundeverwaltung.

Die Generalstaatsanwaltschaft

Nur: ganz so einfach ist es eben doch nicht. Eine Staatsanwaltschaft gibt es nämlich nicht nur am Landgericht, sondern auch am Oberlandesgericht, und die letztere pflegt man üblicherweise "Generalstaatsanwaltschaft" zu nennen; die Bezeichnung "Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht" hat sich selbst in der öffentlichen Verwaltung weitgehend überlebt.

Die Generalstaatsanwaltschaft nimmt nun nicht nur die Aufgaben einer Staatsanwaltschaft am Oberlandesgericht, das zumeist als Revisionsgericht und nur in seltenen Fällen als erstinstanzliches Strafgericht tätig wird, wahr (und ist damit für "sein" Oberlandesgericht das, was die Behörde des Generalbundesanwalts, die Bundesanwaltschaft, beim Bundesgerichtshof als oberstem Strafgericht des Bundes ist) - sie ist auch vorgesetzte Behörde aller Staatsanwaltschaften des Oberlandesgerichtsbezirks (der in den Stadtstaaten in der Regel mit dem Landgerichtsbezirk identisch ist) und steht damit zwischen der Staatsanwaltschaft und der Landesjustizverwaltung (dem Justizministerium oder - u.a. in Berlin - dem Justizsenator). Ihr kommen insoweit Aufgaben der Dienstaufsicht und zumeist auch der Personal- und ggf. Haushaltsverwaltung zu; zudem werden regelmäßig verschiedene Zentralstellen mit besonderen Aufgaben eingerichtet. Außerdem kann der Generalstaatsanwalt nicht nur innerhalb seiner Behörde und den Leitern der nachgeordneten Staatsanwaltschaften, ja auch deren einzelnen Dezernenten Weisungen erteilen, sondern auch in jedem Einzelfall die Bearbeitung eines Ermittlungs- oder Strafverfahrens einer anderen Staatsanwaltschaft seines Bezirks (oder gar einem bestimmten Staatsanwalt - als Sammelbegriff) zuweisen, § 145 Abs. 1 GVG. Schließlich hat die Generalstaatsanwaltschaft originäre Aufgaben insbesondere im Bereich der Auslieferungsverfahren und der Berufsgerichtsbarkeit.

Der Chef der Generalstaatsanwaltschaft

Und weil eine Generalstaatsanwaltschaft hierarchisch und organisatorisch über "ihren" Staatsanwaltschaften steht, steht an ihrer Spitze kein Leitender Oberstaatsanwalt, sondern ein Generalstaatsanwalt (und dieses Amt ist natürlich einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnet). Auch auf der Ebene darunter darf's jeweils ein bisschen mehr sein: Sind bei der Staatsanwaltschaft (beim Landgericht) "einfache" Staatsanwälte als Dezernenten tätig, so nehmen die Dezernatsaufgaben bei der Generalstaatsanwaltschaft Oberstaatsanwälte wahr. Und die Abteilungsleiter bei einer Generalstaatsanwaltschaft sind dementsprechend nicht wie bei der Staatsanwaltschaft "einfache" Oberstaatsanwälte, sondern - ha! - Leitende Oberstaatsanwälte.

Wie sich dem Online-Spiegel entnehmen lässt, ist genau das die Position, die der Kandidat einnehmen soll: Leiter der Abteilung "Auslieferung ausländischer Straftäter, Internationale Rechtshilfe" bei der Generalstaatsanwaltschaft Berlin. Demnach wurde der frühere Leiter einer Abteilung bei der Staatsanwaltschaft Berlin zunächst als Dezernent zur Generalstaatsanwaltschaft versetzt (was üblicherweise nicht als Karrieresprung gewertet wird, bedeutet es doch bei gleichem Statusamt und identischer Besoldung den Wechsel von einer Führungsposition "zurück ins Glied"), und wird nunmehr dort Abteilungsleiter.

Was ist ein "Leitender Oberstaatsanwalt"?

Damit lässt sich dann nun auch die eingangs gestellte Frage beantworten: zwar ist der "Chef" einer Staatsanwaltschaft Leitender Oberstaatsanwalt, aber nicht jeder Leitende Oberstaatsanwalt ist auch "Chef" einer Staatsanwaltschaft. Er kann ebenso auch "nur" Abteilungsleiter bei einer Generalstaatsanwaltschaft sein.

Und weil es davon mehrere gibt - Abteilungen wie auch Abteilungsleiter -, ist der Spiegel Online-Artikel auch nach der Berichtigung immer noch falsch: es geht nämlich nicht um "Berlins Leitenden Oberstaatsanwalt". Damit könnte man - allenfalls - den Leiter der Berliner Staatsanwaltschaft treffend bezeichnen, nicht aber einen - von mehreren - Abteilungsleitern der Generalstaatsanwaltschaft. Man spricht ja auch nicht von "Berlins Oberstaatsanwalt", wenn es um einen der vielen Abteilungsleiterposten an der - riesigen - Berliner Staatsanwaltschaft (der beim Landgericht) geht.

Alle Klarheiten beseitigt? :-)

Titelbild: Bank Phrom / Unsplash

Mit Wirkung ab dem 30.06.2015 ist das Gesetz zur Änderung des Personalausweisgesetzes zur Einführung eines Ersatz-Personalausweises und zur Änderung des Passgesetzes in Kraft getreten, mit dem namentlich die Ausreise dschihadistischer Terroristen und andere "staatsschutzrelevante Reisen" verhindert werden sollen, um so "den völkerrechtlich verbindlichen Vorgaben der Sicherheitsratsresolution 2178 (2014) vom 24. September 2014" nachzukommen und vor allem auch der von Heimkehrern aus (Bürger-)Kriegsgebieten ausgehenden Gefahr terroristischer Anschläge im Inhalt zu begegnen.

Zwar ist es bereits jetzt möglich, deutschen Staatsbürgern die Erteilung eines Passes zu versagen oder einen vorhandenen Pass einzuziehen; die entsprechen Vorschriften finden sich in §§ 7, 8 PassG. Nachdem in vielen Fällen mittlerweile der Personalausweis für den Grenzübertritt genügt, ist es nach § 6 Abs. 7 PAuswG möglich, anzuordnen, dass der Personalausweis nicht zum Verlassen der Bundesrepublik berechtigt, und diese Einschränkung im polizeilichen Grenzfahndungsbestand zu speichern. Diese Maßnahme ist aber faktisch nicht wirksam, weil die Beschränkung nur in Registern gespeichert, aber dem Auweis nicht anzusehen ist und auch keine technisch realisierbare Möglichkeit besteht, einen manipulationssicheren Vermerk auf dem Ausweis anzubringen. Innerhalb des Schengenraumes finden jedoch in der Regel keine Grenzkontrollen mehr statt; beim Verlassen des Schengenraumes (bspw. in die Türkei) ist die Beschränkung dann weder optisch erkennbar noch bekannt, da für eine schengenweite Ausschreibung die Voraussetzungen fehlen.

Daher soll in bestimmten Fällen, in denen bestimmte Tatsachen die Annahme begründen, dass "die innere oder äußere Sicherheit oder sonstige erhebliche Belange der Bundesrepublik Deutschland gefährdet" sind (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 PassG) oder eine schwere staatsgefährdende Gewalttat nach §89a StGB vorbereitet werden soll (§ 7 Abs. 1 Nr. 10 PassG), nunmehr der Personalausweis versagt bzw. eingezogen und durch einen "Ersatz-Personalausweis" ersetzt werden, der den auf Anhieb deutlich sichtbaren Vermerk enthält, dass er nicht zum Verlassen der Bundesrepublik Deutschland berechtigt. Dabei soll auf einen Papierausweis ähnlich dem derzeitigen Reisepass zurückgegriffen werden, der es ermöglicht, den Hinweis auf die Ausreiseuntersagung so anzubringen, dass die personenbezogenen Daten dem Ausweis entnommen werden können, ohne diesen Hinweis zur Kenntnis zu nehmen, um so die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen zu schützen (was mir allerdings eher realitätsfern erscheint). Naheliegender erscheint die in der Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates dargestellte Begründung, dass nämlich der Ersatz-Personalausweis unmittelbar dezentral (ohne lange Wartezeit auf eine Herstellung durch die Bundesdruckerei) ausgestellt werden können soll, um einen sofortigen Austausch der Dokumente zu ermöglichen.

Dabei lässt sich nicht übersehen, dass der Verweis auf einen Ersatz-Personalausweis für den Betroffenen nicht unerhebliche Nachteile mit sich bringt. Weniger schwer als der Verlust der elektronischen Funktionen des neuen Personalausweise dürfte wiegen, dass das Ersatzdokument als solches deutlich auffällt und sich dessen Bedeutung entweder herumsprechen wird oder jedenfalls derjenige, dem ein solches Dokument vorgelegt wird, aller Voraussicht nach bei dem Versuch festzustellen, worum es sich dabei handelt, auch auf den Ausreisesperrvermerk stoßen wird.

Neben einer bevorstehenden Straftat nach § 89a StGB kommt eine solche Maßnahme (also die Verweigerung oder der Entzug eines Personalausweises unter Ausstellung eines Ersatz-Personalausweise) nach dem neuen § 6a PAuswG nur dann in Betracht, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass der Ausweisinhaber

einer terroristischen Vereinigung nach § 129a des Strafgesetzbuchs oder einer terroristischen Vereinigung nach § 129a in Verbindung mit § 129b Absatz 1 Satz 1 des Strafgesetzbuchs mit Bezug zur Bundesrepublik Deutschland angehört oder diese unterstützt oder

rechtswidrig Gewalt gegen Leib oder Leben als Mittel zur Durchsetzung international ausgerichteter politischer oder religiöser Belange anwendet oder eine solche Gewaltanwendung unterstützt oder vorsätzlich hervorruft.

Unter diesen Voraussetzungen kann ein Personalausweis nach § 29 Abs. 2 Nr. 3 PAuswG nunmehr auch bereits vorläufig sichergestellt werden, wenn eine entsprechende Anordnung noch nicht ergangen ist, aber deren Voraussetzungen anzunehmen sind.

Hat ein Pass- oder Personalausweisinhaber trotz des Entzugs des Personalausweises oder Reisepasses aufgrund der genannten Voraussetzungen das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland verlassen, ist der entsprechende Ausweis ungültig (§§ 28 Abs. 1 Nr. 4 PAuswG, 11 Abs. 1 Nrn. 4 + 5 PassG). Das ermöglicht dann die sofortige Ausschreibung im internationalen Fahndungsbestand.

Titelbild: © siepmannH / pixelio.de

Am heutigen Tage hat der zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts nach der mündlichen Verhandlung vom 03.12.2014 sein - einstimmiges - Urteil in sieben verbundenen Verfahren der konkreten Normenkontrolle über die Besoldung der Richter und Staatsanwälte in den Bundesländern Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt verkündet und die R1-Besoldung in Sachsen-Anhalt für die Jahre 2008-2010 (das war Gegenstand der konkreten Normenkontrolle) für verfassungswidrig erklärt. Die Besoldung in den Bundesländern Nordrhein-Westfalen (Besoldungsgruppe R1 im Jahre 2003) und Rheinland-Pfalz (Besoldungsgruppe R3 seit 2012) entsprachen hingegen - man ist geneigt hinzuzufügen: noch - der Verfassung.

Das Urteil ist von einer über die entschiedenen Einzelfälle hinausgehender Bedeutung, weil das Bundesverfassungsgericht allgemeine Kriterien aufgestellt hat, die das verfassungsrechtlich in Art. 33 Abs. 5 GG als Teil der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums festgeschriebene Alimentationsprinzip konkretisieren und den dem Besoldungsgesetzgeber dort eröffneten weiten Entscheidungsspielraum in Form einer Missbrauchskontrolle eingrenzen.

Richter und Beamte werden bekanntlich nicht für eine feste Arbeitszeit bezahlt, sondern lebenslang "angemessen" alimentiert. Der Dienstherr hat ihnen daher - durch Besoldung und damit verbundene Leistungen wie bspw. der Beihilfe als "Gesamtpaket" - einen angemessenen Lebensinhalt zu sichern, der

• ihrem Dienstrang,
• der mit ihrem Amt verbundenen Verantwortung und
• der Bedeutung des Berufsbeamtentums (und hier konkret der rechtsprechenden Gewalt) für die Allgemeinheit sowie
• der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse und
• dem allgemeinen Lebensstandard der Bevölkerung

entsprechen muss. Verfassungswidrig (niedrig) ist eine Besoldung erst dann, wenn sie in evident sachwidriger Weise den weiten Ermessensspielraum des Haushaltsgesetzgebers nach unten verlässt.

Dafür hat das Bundesverfassungsgericht eine dreistufige Prüfung vorgesehen.

Auf der ersten Stufe indiziert das Vorliegen von mindestens drei der folgenden fünf Kriterien eine verfassungswidrige Unteralimentation:

• eine Differenz zwischen den Tarifergebnissen der Beschäftigten im öffentlichen Dienst und der Erhöhung der Beamtenbesoldung von mindestens 5% des Indexwertes der erhöhten Besoldung über die letzten 15 Jahre

• eine Differenz zwischen dem Nominallohnindex im entsprechenden Bundesland und der erhöhten Beamtenbesoldung von mindestens 5% des Indexwertes der erhöhten Besoldung über die letzten 15 Jahre

• eine Differenz zwischen dem Verbraucherpreisindex im entsprechenden Bundesland und der erhöhten Beamtenbesoldung von mindestens 5% des Indexwertes der erhöhten Besoldung über die letzten 15 Jahre

• einer Nivellierung der Abstände zwischen zwei vergleichbaren Besoldungsgruppen von mindestens 10 % in den zurückliegenden 5 Jahren

• eine Differenz zwischen dem Bruttojahreseinkommen einschließlich etwaiger Sonderzahlungen und dem Durchschnitt des Bundes und der anderen Länder von mindestens 10 %

Ergibt sich somit in der ersten Prüfungsstufe die Vermutung einer verfassungswidrigen Unteralimentation, sind weitere Kriterien zu berücksichtigen:

• Sind ausreichend überdurchschnittlich qualifizierte Kräfte für den höheren Justizdienst zu gewinnen? Oder ist das Niveau der Einstellungsnoten über einen Zeitraum von 5 Jahren erheblich gesunken und/oder Einstellungsvoraussetzungen spürbar herabgesetzt worden?

• Die richterliche Unabhängigkeit muss auch durch die Besoldung der Richter gewährleistet werden.

• Das Ansehen des Amtes in den Augen der Gesellschaft und die erforderliche Ausbildung und die geforderte Beanspruchung müssen in die Betrachtung einbezogen werden.

• Auch die Beihilfe und Altersversorgung - und dort ggf. stattfindende Kürzungen - sind zu berücksichtigen.

• Die Besoldungshöhe ist - unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Beamtenstatus und der beamtenrechtlichen Besoldungs- und Versorgungssysteme - in einen Vergleich mit den durchschnittlichen Bruttoverdiensten sozialversicherungspflichtig Beschäftigter mit vergleichbarer Qualifikation und Verantwortung in der Privatwirtschaft zu setzen.

Führen die beiden vorigen Prüfungsstufen zur Feststellung einer verfassungswidrigen Unteralimentation, so ist nach dem Bundesverfassungsgericht schlussendlich zu prüfen, ob die Unteralimentation durch andere, konkurrierende Prinzipien mit Verfassungsrang - bspw. der Schuldenbremse - gerechtfertigt ist. Dabei darf den Beamten aber - bspw. im Vergleich zu den Beschäftigten im öffentlichen Dienst - kein "Sonderopfer" abverlangt werden.

Im übrigen treffen den Gesetzgeber bei der Festlegung der Besoldungshöhe entsprechende Begründungspflichten, aus denen sich eine Ermittlung und Abwägung der berücksichtigungsfähigen Bestimmungsfaktoren für die Besoldungshöhe ergeben.

BVerfG, Urteil vom 05.05.2015
- 2 BvL 17/09 - 2 BvL 18/09 - 2 BvL 3/12 - 2 BvL 4/12 - 2 BvL 5/12 - 2 BvL 6/12 - 2 BvL 1/14 -

Titelbild: © H.D.Volz / pixelio.de

Ich hatte demletzt am Beispiel eines Beitrags im Portal von T-Online von missverständlichen und in Einzelfragen falschen Rechtstipps im Netz berichtet.

Das ist aber leider nichts das einzige Beispiel. Auch Juristen - oder deren Institutionen - sind vor ungenauen oder, schlimmer noch, auch im Ergebnis schlicht falschen Rechtsauskünften leider nicht gefeit.

"Haftung für Links" - bei Gericht

So gab es zumindest bis vor einigen Jahren noch etliche Gerichte, die ihre Webpräsenzen mit einem weit verbreitenten, aber dennoch unsäglich falschen, auf dem "berühmten" Urteil des Landgerichts Hamburg "Haftung für Links" (LG Hamburg, 312 O 85/98) beruhenden "Disclaimer" verziert hatten, der in dieser Art allüberall immer noch zu finden ist und ungefähr wie folgt lautet:

Mit Urteil vom 12. Mai 1998 hat das Landgericht Hamburg entschieden, daß man durch die Ausbringung eines Links die Inhalte der gelinkten Seiten ggf. mit zu verantworten hat. Dies kann nur dadurch verhindert werden, daß man sich ausdrücklich von diesem Inhalt distanziert. [...]

Staatsanwaltschaftliche Fehlauskunft zum Führungszeugnis

Das Land Baden-Württemberg hat schon vor Jahren für alle seine Justizbehörden (Staatsanwaltschaften, Gerichte, Justizvollzugsanstalten) Webseiten nach einem festen, nachvollziehbaren Namensmuster erstellt, die jeweils dezentral in einem CMS gepflegt werden können und daneben - oder bis zur Einstellung eigener Inhalte - vordefinierte Standardtexte anbieten. So informieren die Webseiten aller Staatsanwaltschaften des Landes u.a. über Sinn, Ablauf und mögliche Folgen eines Ermittlungsverfahrens (hier am Beispiel der Staatsanwaltschaft Stuttgart).

Am Ende dieses Beitrags findet sich ein kurzer - und jetzt zutreffender - Hinweis darauf, welche Verurteilungen (nicht) in das Führungszeugnis aufgenommen werden. Ursprünglich war dort allerdings zu lesen, Geldstrafen würden nur bei mehr als 90 Tagessätzen in ein Führungszeugnis aufgenommen (grundsätzlich richtig, wenn auch verkürzt), Freiheitsstrafen aber immer (falsch, auch nur bei mehr als drei Monaten Dauer, unter denselben Voraussetzungen wie bei Geldstrafen).

Falsche Auskunft von der Anwaltsauskunft?

Recht aktuell gab ausgerechnet die Anwaltauskunft - ein Portal des Deutschen Anwaltvereins - eine falsche Auskunft, und zwar in einem Beitrag über die ärztliche Schweigepflicht und die Entbindung davon.

Das Thema "Schweigepflicht: Wann Ärzte davon entbunden sind" wird in im Zusammenhang mit einem bestimmten Flugzeugabsturz bekanntlich gerade viel diskutiert; löblich daher eine Zusammenstellung der Fakten. In diesem Fall wurde auch in den ersten Absätzen die Systematik - wer muss gegenüber wem über was schweigen, wann kann eine Entbindung vorliegen oder angenommen werden, wann kann und wann muss die Schweigepflicht gebrochen werden - sauber dargestellt, dann aber folgte in der ursprünglichen Fassung ein doch recht grober Schnitzer.

Sehr positiv war dann jedoch die Reaktion auf diesen Lapsus!

Erst falsch ...

Um zunächst meine Kritik an der ursprünglichen Fassung des Beitrags kurz zusammenzufassen: Mindestens irreführend war schon die ursprüngliche Zwischenüberschrift "Im Strafprozess dürfen Ärzte unter Umständen Patientendaten preisgeben" - in der Regel dürfen sie das nämlich gerade nicht, es sei denn, der Patient habe die Offenbarung ausdrücklich erlaubt oder es ist - bspw. bei einem verstorbenen Patienten - von einem mutmaßlichen Einverständnis auszugehen. Richtig dann der ursprünglich erste Absatz, der darlegte, dass ein Bruch der Schweigepflicht zur Abwehr von Gefahren (also vor Straftaten und zu deren Verhinderung) nach einer Güterabwägung zulässig ist, und der Hinweis im früheren zweiten Absatz, dass mit der Schweigepflicht des Arztes ein Zeugnisverweigerungrecht korrespondiert (was nicht für alle Schweigepflichtigen im medizinischen Bereich gilt!) und dass dementsprechend auch ein Beschlagnahmeverbot für Patientenakten besteht.

Völlig falsch dann aber der ursprüngliche dritte Absatz, der einmal lautete:

Ausnahmen davon regelt § 97 der Strafprozessordnung: So sind Ärzte zum Beispiel bei einem Verdacht auf Vergewaltigung von ihrer Schweigepflicht entbunden, wenn der Fall ansonsten nicht aufgeklärt werden könnte.

§ 97 StPO regelt mitnichten Ausnahmen von der Schweigepflicht, vom Zeugnisverweigerungsrecht oder vom Beschlagnahmeverbot. Im Gegenteil: er regelt gerade das Beschlagnahmeverbot. Die gemeinte Ausnahme findet sich in § 97 Abs. 2 S. § StPO; sie hat aber auch nicht den dargestellten Inhalt, sondern hebt das Beschlagnahmeverbot auf, wenn die Ermittlungen sich (auch) gegen den Arzt richten. Geschützt sind also die ärztlichen Unterlagen, wenn gegen den Patienten ermittelt wird. Nicht geschützt sind sie, wenn Ermittlungen gegen den Arzt selbst geführt werden, bspw. wegen eines sog. "Kunstfehlers" bei der ärztlichen Behandlung oder - auch nicht selten - wegen Abrechnungsbetrugs.

Es gibt im deutschen Recht aber keine Regelung, die einen Arzt von seiner Schweigepflicht entbindet, wenn eine Straftat sonst nicht aufgeklärt werden könnte. Es gibt auch keine entsprechende Einschränkung seines Zeugnisverweigerungsrechts und keine Einschränkung des Beschlagnahmeverbots, und es gibt auch keine Möglichkeit, die Schweigepflicht (das Zeugnisverweigerungsrecht, das Beschlagnahmeverbot - das sind drei verschiedene Dinge!) durch gerichtliche Entscheidung aufheben zu lassen.

Ganz im Gegenteil!

Das Beschlagnahmeverbot gilt immer, so lange der Arzt nicht von seiner Schweigepflicht ausdrücklich entbunden wurde. Wurde er das nicht, kann er die Krankenakten herausgeben; er kann dazu aber nicht gezwungen werden. (Dass das Beschlagnahmeverbot nach der Rechtsprechung nicht für Krankenakten von Geschädigten und Zeugen gilt, sondern nur für Krankenakten von Beschuldigten, ist eine andere Frage.)

Auch das Zeugnisverweigerungsrecht besteht immer: der Arzt muss, so lange er nicht ausdrücklich von der Schweigepflicht entbunden wurde, im Strafverfahren nicht aussagen. Er kann sich dazu entscheiden; er kann aber nicht dazu gezwungen werden. Selbst und gerade, wenn der Patient verstorben ist, obliegt es der freien Gewissensentscheidung des Arztes unter Würdigung der Interessen seines Patienten, ob er aussagen möchte oder nicht. Möchte er nicht, kann auch eine Erklärung der Erben des Patienten - die von der Schweigepflicht nicht entbinden können - ihn nicht dazu zwingen, und seine Entscheidung ist gerichtlich nicht überprüfbar. (Die Strafverfolgungsbehörden mögen die Krankenakten des verstorbenen Tatopfers dennoch beschlagnahmen dürfen, aber de Arzt muss nicht aussagen.)

Und, ganz entscheidend: von extremen Ausnahmefällen abgesehen gilt auch die ärztliche Schweigepflicht fort. Auch wenn eine Vergewaltigung sonst nicht aufgeklärt werden könnte - entbindet das Opfer seinen Arzt nicht von der Schweigepflicht, darf er nicht vor Gericht aussagen; entbindet der Täter seinen Arzt nicht von der Schweigepflicht, darf er gleichfalls nicht vor Gericht aussagen. Der Arzt kann das tun, denn das Zeugnisverweigerungsrecht ist ein Recht, keine Pflicht, und seine Aussage ist dann auch verwertbar; er macht sich dann aber regelmäßig nach § 203 StGB strafbar. Es ist ständige Rechtsprechung, dass ein Bruch der Schweigepflicht nur zur Verhinderung von Straftaten zulässig ist, nicht aber zur Aufklärung bereits begangener Taten (mit Ausnahme von ganz extremen Fällen, die in der Literatur diskutiert werden, für die es aber nach meiner Kenntnis bislang keine Präzedenzentscheidungen gibt). Wenn es auch in Ausnahmefällen zulässig sein mag, Wissen über begangene Straftaten zu offenbaren, so dann doch immer nur, um damit zugleich zukünftig zu erwartende (erhebliche) Taten zu verhindern, wie dies im - nunmehr auch gesetzlich in ... geregelten - Bereich der Kindesmisshandlungen oder des Kindesmissbrauchs der Fall sein kann.

... dann aber schnell berichtigt!

Als mir der Beitrag über die Osterfeiertage auffiel, hatte ich einen kurzen Tweet dazu abgesetzt:

Kaum lagen die Feiertage hinter uns, erhielt ich zu meiner großen Überraschung schon vormittags am ersten Arbeitstag, dem Dienstag nach Ostern, eine Mail aus der Onlineredaktion der Anwaltsauskunft, die um nähere Aufklärung hinsichtlich meines kryptischen Tweets bat und mehrere Möglichkeiten der Kontaktaufnahme anbot. Nach der Antwort meinerseits mit kurzer Darstellung meiner Kritik lautet der kritisierte Abschnitt, völlig neu formuliert, nun wie folgt:

Im Strafprozess steht das Zeugnisverweigerungsrecht über dem Gebot der Wahrheitsfindung

Auch im Strafprozess dürfen Ärzte keine Patientendaten preisgeben. Ihnen kommt vielmehr ein umfassendes Zeugnisverweigerungsrecht zu. Ausnahmen sind nur vorgesehen, wenn ein Arzt durch seinen Patienten von der Schweigepflicht entbunden ist.

Die Schweigepflicht  darf also nicht zur Aufklärung einer Straftat gebrochen werden. Hingegen kann im Vorlauf einer Straftat ein sogenannter Notstand rechtfertigen, die Schweigepflicht zu brechen - sofern also eine Straftat verhindert werden könnte.

Chapeau! Ich bin erheblich beeindruckt.

Titelbild: Bank Phrom / Unsplash

Jedesmal, wenn ich einen deutschen, in Deutschland spielenden Fernsehfilm sehe, der für die Handlung nebensächliche Fakten falsch darstellt, frage ich mich, warum es offenkundig so schwer ist, vorher ein wenig zu recherchieren.

Natürlich bilden Fernsehfilme (und Serien) nicht das reale Leben ab, und oft ist es ihrer Dramaturgie geschuldet, dass sie sich mehr oder weniger weit von der Realität entfernen: ein Tatort, der eine realistische polizeiliche Mordermittlung nachzeichnet, geführt nicht von zwei oder drei Kommisaren, sondern von einer Sonderkommission ohne "Helden", bei der die "Hauptverantwortlichen" für das Ergebnis (Soko-Leiter und vor allem Sachbearbeiter) keinen Schritt vor die Tür setzen und die Spurensachbearbeiter, die "draußen" agieren, nur zuarbeiten, bei der Ergebnisse kriminaltechnischer Untersuchungen nicht nach Stunden, sondern Tagen oder Wochen vorliegen, würde Zuschauer wohl kaum lange fesseln.

Aber sehr oft wäre es für die Handlung völlig irrelevant, wenn Sachverhalte korrekt dargestellt würden; ob Durchsuchungsbeschlüsse und Haftbefehle vom Staatsanwalt - so oft im Fernsehen - oder vom Richter - so die Realität - erlassen werden, macht für das Drehbuch keinen Unterschied. Und ein Film wie Die Ungehorsame, gezeigt in der Karwoche in Sat.1, der äußerlich einen Mordprozess nachzeichnet, eigentlich aber in Rückblenden eine Ehe voller Gewalt schildert, würde durch eine zutreffende Darstellung des Strafprozesses nicht an Dramatik verlieren, sondern im Gegenteil nur gewinnen können. Warum beginnt er dann trotzdem mit dem Statement der jungen Verteidigerin, ihre Mandantin bekenne sich als "nicht schuldig" - ein Element des amerikanischen Jury-Prozesses, das mit dem deutschen Strafprozess nichts zu tun hat? Solche Darstellungsmängel lassen sich eigentlich nur durch Unkenntnis und Desinteresse erklären - völlige Unkenntnis, wie ein Strafprozess in Deutschland verläuft, und zugleich Desinteresse daran, denn diese Unkenntnis ließe sich durch einen Besuch einer landgerichtlichen Hauptverhandlung, eine Recherche oder eine Anfrage - bei einem Strafverteidiger oder der Pressestelle eines Gerichts oder einer Staatsanwaltschaft - schnell beheben.

Ähnliche Befunde ergeben sich zuhauf; nicht nur im juristischen Bereich, auch im medizinischen und nicht zuletzt im Bereich der IT (andere kann ich nicht ausreichend beurteilen). Mag man über derartige Ungenauigkeiten im Fiktionalen noch hinwegsehen, werden sie in der Berichterstattung schnell problematisch; denn wer ein Strafverfahren, wer polizeiliche und staatsanwaltschaftliche Ermittlungen im Einzelfall beurteilen können will, muss zunächst einmal wissen, wie sie im Regelfall erfolgen, und sollte auch deren rechtliche Rahmenbedingungen und Grundlagen kennen. Nur so lässt sich schließlich darüber urteilen, ob dieser Prozess, ob diese Ermittlungen in irgendeiner Weise außergewöhnlich sind oder ganz normal, ob sie dem Gesetz entsprechend geführt wurden oder nicht. Und auch bei (rechtlichen) Ratgeberseiten würde man sich doch wünschen, dass sie nicht nur - bestenfalls - im Ergebnis ungefähr hinkommen, sondern auch inhaltlich richtig sind, insbesondere, wenn eine solche Darstellung ebenso prägnant möglich ist.

Natürlich geht es dabei nicht um juristische Genauigkeit auf wissenschaftlichem Nivau. Wer sich fragt, welche Konsequenzen eine Geschwindigkeitsüberschreitung von höchstens 20 km/h außerhalb geschlossener Ortschaften haben kann, der ist an keiner Seminararbeit interessiert, sondern sucht im Zweifel den passenden Auszug aus dem Bußgeldkatalog - oder einen Link zu ebendiesem. Dennoch fände ich es irritierend, würde ein Ratgeber verkünden, aus dem Straßengesetz ergebe sich, dass Motorradfahrer dafür mit 30,- € Bußeld rechnen müsse - regelt das Straßengesetz (im Gegensatz zum Straßenverkehrsgesetz, der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Straßenverkehrsordnung und der Bußgeldkatalogverordnung) doch die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Straßen, und das Bußgeld von 30,- € betrifft nicht nur Motorradfahrer, sondern auch alle übrigen Kraftfahrzeuge unter 3,5 t zGG außer Lkw.

Ein solchermaßen irritierender, weil im Ergebnis nicht völlig falscher, aber dennoch in fast allen Einzelheiten neben der Sache liegender Artikel im Portal von T-Online war Anlass für diesen Beitrag hier.

T-Online informiert: "Ab wann ist der erste Sex erlaubt?"

T-Online hat sich auf seinen Portalseiten im März diesen Jahres in verschiedenen Beiträgen mit dem "Jugendschutzgesetz 2015" befasst, beginnend mit einer Zusammenfassung unter der Überschrift "Jugendschutzgesetz: Was Eltern wissen müssen". Schon hier irritiert zweierlei: der Titel spricht von "wissen müssen", in der URL, der "Internetadresse", heißt es hingegen "wissen sollten" - und überhaupt, gab es dieses Jahr ein neues Jugendschutzgesetz, so dass man sinnvollerweise von einem "Jugendschutzgesetz 2015" sprechen könnte? Aber wir wollen nicht kleinlich werden; es ist sicher eine gute Idee, einmal übersichtlich zusammenzustellen, wie lange Jugendliche ausgehen dürfen, wie es mit Alkohol, Rauchen, Tattoos und Piercings - aus Sicht des Gesetzgebers - steht, wie lange Jugendliche arbeiten dürfen, welche Führerscheine es gibt und, nicht zuletzt, ab wann ihnen Sex erlaubt ist. Gerade das Sexualstrafrecht wurde schließlich in den letzten Jahren regelmäßig überarbeitet und verschärft, und gerade hier drohen neben erheblichen strafrechtlichen Sanktionen auch öffentliche Empörung und Stigmatisierung. Zudem ist eine solche Darstellung (zumindest in den Grundzügen) vergleichsweise einfach möglich, weil das Gesetz verschiedene feste Altersgrenzen vorgibt.

Dennoch stimmt an dem Text "Ab wann ist der erste Sex erlaubt?", wenn man ihn genau betrachtet, fast nichts.

Schon die Einleitung ist inhaltlich falsch:

 Wenn Tochter oder Sohn die ersten festen Partner haben, schießen tausend Fragen in die Köpfe von Eltern. Ab wann dürfen Kinder und Jugendliche rechtlich gesehen das erste Mal Sex haben? Gerade wenn ein Altersunterschied zwischen den Liebespartnern besteht, ist es wichtig, über das Jugendschutzgesetz Bescheid zu wissen.

Klingt logisch - nur steht im Jugendschutzgesetz (das übrigens zuletzt 2013, nicht 2015, geändert wurde) zu dieser Frage nichts. Die entsprechenden Vorschriften, um die es in dem Beitrag geht, finden sich vielmehr im Strafgesetzbuch im 13. Abschnitt unter der Überschrift "Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung".

 Jugendschutzgesetz definiert "Schutzaltersgrenze" bei 14 Jahren

Grundsätzlich liegt die gesetzliche sexuelle "Schutzaltersgrenze" für Mädchen und Jungs beim 14. Lebensjahr. Das bedeutet, wenn einer der Partner unter 14 und der/die andere mindestens 14 Jahre alt ist, ist Sex verboten. Auch wenn der/die unter 14-Jährige selbst Sex haben möchte. Dies gilt also auch, wenn zum Beispiel der Junge 14 und das Mädchen 13 ist. Dann könnten die Eltern des unter 14-jährigen Partners Strafanzeige erstatten. Hier gilt aber - vorausgesetzt die Beziehung verläuft von beiden Seiten auf freiwilliger Basis: Wo kein Kläger, da kein Richter.

Richtig ist der einleitende Satz über die Schutzaltersgrenze, und auch das Ergebnis der weiteren Darstellung ist irgendwie richtig: wer als "Täter" selbst noch nicht 14 ist oder wer nicht angezeigt wird, hat strafrechtlich nichts zu befürchten. Nur ist das einerseits eine allgemeine Binsenweisheit, die für jede strafbare Handlung gilt, und führt zum anderen nicht dazu, dass Sex 13jähriger untereinander nicht verboten wäre.

Aus § 176 StGB ergibt sich vielmehr, dass sexuelle Handlungen an einem Kind (also einem Menschen, der das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat) immer strafbar sind. Dafür ist es gleichgültig, wie alt der andere Beteiligte ist; auch sexuelle Handlungen zwischen zwei 13jährigen sind demnach (verboten und) strafbar, allerdings können die Handelnden dafür nicht bestraft werden, weil sie strafunmündig sind - denn § 19 StGB bestimmt:

 Schuldunfähig ist, wer bei Begehung der Tat noch nicht vierzehn Jahre alt ist.

"Schuldunfähig" oder "nicht strafmündig" bei der Begehung einer Strafttat zu sein ist aber etwas anderes, als etwas erlaubtes zu tun, auch wenn das Ergebnis - kein Strafverfahren - identisch ist. Das wird leicht klar, wenn man sich vorstellt, dass der Sex zwischen den 13jährigen nicht einverständlich war, sondern eine Vergewaltigung. Auch dafür wird der Täter nicht bestraft werden könnnen; trotzdem würde wohl kaum jemand schreiben, gewaltsam Sex zu erzwingen sei verboten, sobald man 14 Jahre alt geworden sei.

Gleiches gilt für den Satz "Wo kein Kläger, da kein Richter"; er ist so trivial zutreffend wie - hier - irreführend, weil auch er allgemein gilt, und er gilt eben nicht nur mit der Einschränkung, dass die Beziehung "von beiden Seiten auf freiwilliger Basis" verläuft. Auch bei einer Vergewaltigung gibt es kein Strafverfahren, wenn niemand Anzeige erstattet.

Wäre es so viel schwieriger gewesen, sinngemäß zu schreiben: "Sex" mit einem Kind unter 14 Jahren ist strafbar. Dafür bestraft werden kann aber nur, wer selbst schon 14 Jahre alt ist, und auch das nur, wenn die Tat bekannt wird. (Und dafür ist es völlig gleichgültig, ob die sexuelle Beziehung einvernehmlich ist oder nicht - auch ein 13jähriger Vergewaltiger bleibt straffrei, und auch der 14jährige Sexulstraftäter bleibt straffrei, solange er nicht erwischt wird.)

 Sex minderjähriger Gleichaltriger in Ordnung

Wenn es sich um eine Liebesbeziehung zwischen etwa Gleichaltrigen handelt - wenn zum Beispiel beide 14 Jahre alt sind oder wenn beide zwischen 16 und 18 sind - und beide den sexuellen Kontakt wirklich wollen, ist das rechtlich in Ordnung. Grundsätzlich ist einvernehmlicher (freiwilliger) Sex unter Minderjährigen ab 14 Jahren straffrei.

Diese Darstellung ist im Ergebnis nicht ganz falsch, und fraglos richtig ist der letzte Satz. Die Kernaussage "Sex minderjähriger Gleichaltriger in Ordnung" gilt aber gerade nicht; auf den Altersunterschied zwischen den Beteiligten kommt gerade nicht - oder nur in bestimmten Sonderkonstellationen - an. Denn, wie der Artikel ja schon (im Ergebnis) richtig dargestellt hat, ist eine körperlich ausgelebte Liebesbeziehung zwischen zwei 13jährigen oder einem 13- und einem 14jährigen gerade nicht "in Ordnung", trotz des geringen Altersunterschieds, der im Extremfall nur einen Tag betragen kann. Umgekehrt ist aber auch reiner Sex ohne jede Liebe zwischen einem 14jährigen und einem 20jährigen rechtlich "in Ordnung", trotz des nicht unerheblichen Altersunterschieds, und dasselbe gilt für eine Sexbeziehung zwischen einem 16jährigen und einem 40jährigen.

Richtig ist vielmehr (zumindest teilweise), was in der Folge im Einzelnen dargestellt wird:

 Sexueller Missbrauch von unter 14-Jährigen

Sexuelle Handlungen Volljähriger an Kindern unter 14 gelten als Missbrauch. Dabei drohen Freiheitsstrafen zwischen sechs Monaten und zehn Jahren.

Jenseits der Frage, welchen Zweck die Relativierung "gelten (!) als Missbrauch" verfolgt: Dieser Absatz wäre zutreffend, würde man das Wort "Volljähriger" streichen - aexuelle Handlungen an Kindern unter 14 sind völlig unabhängig vom Alter des Täters strafbar.

 Sex mit unter 18-Jährigen kann strafbar sein

Sex mit Jugendlichen unter 18 Jahren ist für Jugendliche und Erwachsene verboten, wenn dabei eine Zwangslage ausgenutzt wird. Für Volljährige ist Sex mit Jugendlichen unter 18 Jahren nicht erlaubt, wenn Entgelt geleistet wird. Bei einem Vergehen kann eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren verhängt werden. Ebenfalls strafbar ist Sex mit Jugendlichen unter 16 Jahren, wenn Personen über 21 Jahre dabei die fehlende Fähigkeit des Opfers zur sexuellen Selbstbestimmung ausnutzen.

Dieser Schlussabsatz trifft tatsächlich einmal zu. Warum nicht gleich so?

Schutzaltersgrenzen in Deutschland

Das Durcheinander in dieser Darstellung ist umso weniger verständlich, als das System der abgestuften Altersgrenzen zwar im Gesetz etwas verstreut dargestellt, aber eigentlich leicht nachvollziehbar ist, wenn man es strukturiert und vom Alter des Opfers ausgehend darstellt:

• Sexuelle Handlungen an/mit/vor einem Kind unter 14 Jahren sind strafbar (§§ 176 ff. StGB).
• Sexuelle Handlungen an/mit einem Jugendlichen zwischen 14 und 16 Jahren sind nur dann strafbar, wenn der Täter 21 Jahre alt oder älter ist und zudem die "fehlende Fähigkeit des Opfers zur sexuellen Selbstbestimmung ausnutzt" (§ 182 Abs. 3 StGB).
• Sexuelle Handlungen an/mit Jugendlichen (unter 18 Jahren) sind auch dann strafbar, wenn ein Volljähriger (über 18 Jahren) den Jugendlichen dafür bezahlt (§ 182 Abs. 2 StGB), und sie sind unabhängig vom Alter des Täters strafbar, wenn sie unter Ausnutzung einer Zwangslage erfolgen (§ 182 Abs. 1 StGB).

Einfach und übersichtlich - das ließe sich sogar als Tabelle darstellen.

Auf diese Weise hätte man dann auch durch Weglassen verwirrender und widersprüchlicher Wiederholungen ausreichend Platz geschaffen, um einige weitere Normen kurz zu erwähnen, die in diesem Zusammenhang gleichfalls nicht völlig unbedeutend sind, auch wenn sie mit der Frage, "ab wann [...] der erste Sex erlaubt" ist, nicht unmittelbar zu tun haben.

So untersagt bspw. § 174 StGB nicht nur sexuelle Handlungen von Eltern (und Stiefeltern und ähnlichen Personen) an ihren minderjährigen Kindern (und denen ihrer Partner), sondern auch sexueller Kontakte zwischen Lehrern und Erziehern und ihren Schützlingen unter 16 Jahren oder unter 18 Jahren, wenn dabei das Abhängigkeitsverhältnis ausgenutzt wird.

Außerdem kennt das Strafgesetzbuch seit 2008 nicht nur Kinder-, sondern auch Jugendpornographie, und "jugendlich" im Sinne des § 184c StGB ist jeder noch nicht 18 Jahre alte Mensch. Grundsätzlich ist daher schon das Anfertigen, jedenfalls aber das Verbreiten von "pornographischen" Bildern oder Videos von Jugendlichen strafbar. Ein wenig wird der Strafdrohung für die Fälle einverständlich hergestellter Bilder von jugendlichen Liebespaaren untereinander durch § 184c Abs. 4 StGB die Spitze genommen, weil die Herstellung und der Besitz solcher Bilder straffrei gestellt wird, soweit sie durch den Täter "ausschließlich zum persönlichen Gebrauch mit Einwilligung der dargestellten Personen hergestellt" wurden - ganz ohne ist die Vorschrift aber nicht, stellt sie doch die Weitergabe eines Bildes oder Videos an den besten Freund oder die beste Freundin schon unter Strafe.

Nicht ganz ohne Bedeutung für Eltern ist schließlich auch die Vorschrift des § 180 StGB, die es u.a. mit Strafe bedroht, sexuellen Handlungen an einer Person unter 16 Jahren durch Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit Vorschub zu leisten. Dazu gehört aber bereits das Zurverfügungstellen von Räumen; man denke hier an das gemeinsame Übernachten eines Pärchens, bei dem er bereits 17 Jahre, sie aber erst 15 Jahre alt ist. Zwar gilt die Vorschrift nicht für die Eltern, so dass die Eltern der 15jährigen den 17jährigen im Zimmer (und Bett ...) ihrer Tochter übernachten lassen dürfen; umgekehrt wird das aber bereits sehr schwierig. Und wer möchte sich schon in Gefahr bringen, als Sexualstraftäter verfolgt zu werden, weil er die 15jährige Freundin des 17jährigen Sohnes bei ihm hat übernachten lassen, selbst mit Einverständnis von deren Eltern?

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Welcher Jurist kennt nicht buzer.de, das Portal für das konsolidierte Bundesrecht der Bundesrepublik Deutschland, mindestens so aktuell und genau wie das offizielle Angebot des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz in Zusammenarbeit mit juris, dabei aber viel komfortabler in der Bedienung und zudem unter Darstellung der Änderungsgesetze?

Falls Sie einer dieser Juristen sein sollten, der buzer.de noch nicht kennt, dann sollten Sie das schleunigst ändern.

Wenn Sie buzer.de schon kennen, dann können Sie jetzt den neuen, im Betatest befindlichen Aktualitätendienst ausprobieren und sich per E-Mail entweder über alle Gesetzesänderungen informieren lassen oder die Änderungsbenachrichtigungen nur auf bestimmte Gesetze oder Rechtsgebiete beschränken. Seien Sie künftig einer der ersten, der über aktuelle Gesetzesänderungen informiert ist! :-)

"Bora" ist nicht nur "ein trockener, kalter und böiger Fallwind" und ein Automodell - warum auch immer man dafür einen Namen wählt, der Gedanken an einen "kalten Windstoß" oder "kalten Regenguss" wachruft -, BORA ist auch die Berufsordnung für Rechtsanwälte, eine aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung in §§ 59b, 191a BRAO (Bundesrechtsanwaltsordnung) durch die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) erlassene Satzung, in der die beruflichen Pflichten der Rechtsanwälte geregelt sind.

Die Verschwiegenheitspflicht des Rechtsanwalts

Zu diesen Pflichten gehört an herausgehobener - nämlich erster - Stelle die Pflicht zur Verschwiegenheit gemäß § 2 BORA, nach § 43a Abs. 2 BRAO eine der Grundpflichten des Rechtsanwalts, die sich als berufsrechtliches Äquivalent der strafrechtlich in § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB normierten Schweigepflicht darstellt. Sie gilt umfassend, bezogen "auf alles, was [dem Rechtsanwalt] in Ausübung seines Berufes bekannt geworden ist", und besteht auch "nach Beendigung des Mandats fort". Die Pflicht gilt nach § 2 Abs. 3 BORA nur dann nicht, "soweit diese Berufsordnung oder andere Rechtsvorschriften Ausnahmen zulassen oder die Durchsetzung oder Abwehr von Ansprüchen aus dem Mandatsverhältnis oder die Verteidigung des Rechtsanwalts in eigener Sache die Offenbarung erfordern".

Diese - und weitere - Ausnahmen sind auch tatbestandseinschränkend oder als Rechtfertigungsgründe im Hinblick auf die Strafvorschrift des § 203 StGB anerkannt. Die strafrechtlichen Offenbarungsbefugnisse unterteilen sich dabei in solche mit (ggf. konkludenter oder auch mutmaßlicher) Einwilligung des Berechtigten - hier also des Mandanten - und in diejenigen ohne Einwilligung oder gegen den Willen des Berechtigten, die dann auf gesetzlichen Ermächtigungen oder Verpflichtungen oder der Anwendung allgemeiner Rechtfertigungsgründe beruhen, hier namentlich des § 34 StGB (Notstand). Zu den gesetzlichen Regelungen zählen (als Anzeigepflicht) namentlich die - wenig praxisrelevante - Vorschrift des § 138 StGB (mit ihrer auch für Rechtsanwälte geltenden Einschränkung in § 139 Abs. 3 StGB) und (als Anzeigerecht) bspw. § 12 GwG oder auch ganz konkret nur für Rechtsanwälte die Norm des § 49b Abs. 4 S. 1 BRAO. Anerkannt sind überdies (unter dem Gesichtspunkt des § 34 StGB) auch Offenbarungsrechte zur Abwehr erheblicher Gefahren von Dritten oder der Allgemeinheit (einschließlich der Verhütung noch bevorstehender erheblicher Straftaten) oder zur Wahrnehmung berechtigter Interessen des Schweigepflichtigen, bspw. zur Verteidigung in einem Strafverfahren oder auch zur zivilrechtlichen Rechtsverfolgung bspw. im Honorarprozess.

Ob die berufsrechtliche Verschwiegenheitspflicht weiter geht als die strafrechtliche Schweigepflicht, weil sie - neben der Berufsordnung und anderen Rechtsvorschriften - eine Offenbarungsbefugnis nur zur "Durchsetzung oder Abwehr von Ansprüchen aus dem Mandatsverhältnis oder [der] Verteidigung des Rechtsanwalts in eigener Sache" erlaubt, ob mithin eine Offenbarung zum Schutz wichtiger Rechtsgüter anderer Personen oder der Allgemeinheit unterhalb der Schwelle des § 138 StGB berufsrechtswidrig wäre, soll hier nicht erörtert werden.^[1]

Festzuhalten bleibt: berufsrechtliche Verschwiegenheitspflicht und strafrechtliche Schweigepflicht haben für den Rechtsanwalt (und, natürlich, seinen Mandanten) viele Vorteile, aber auch einige Nachteile. So korrespondiert mit der anwaltlichen Schweigepflicht im Strafverfahren gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht sowie ein Beschlagnahmeverbot (§ 97 Abs. 1 StPO), mittlerweile ergänzt um allgemeines Verbot in den geschützten Bereich eindringender Ermittlungsmaßnahmen (§ 160a StPO). Sogar gegenüber dem sonst geradezu allmächtigen Datenschutzbeauftragten geht die Schweigepflicht des Rechtsanwalts vor.^[2] Andererseits erschwert die Schweigepflicht natürlich auch so manche Tätigkeit des Rechtsanwalts wie bspw. den Forderungseinzug, der (wie bei Ärzten auch) nicht ohne weiteres extern vergeben werden kann^[3]; dieser Befund lässt sich im übrigen auf das Outsourcing von Tätigkeiten aller Art verallgemeinern.

Neufassung von § 2 BORA - berufsrechtliche Verschwiegenheitspflicht

Dieses sog. "non-legal outsourcing" soll nunmehr aber durch eine Änderung von § 2 BORA ermöglicht bzw. erleichtert werden. Nach mehreren Anläufen hat die 5. Satzungsversammlung in ihrer 7. Sitzung nunmehr mit breiter Mehrheit mehrere Änderungen der Vorschrift beschlossen.

Zunächst treten - neben anderen Änderungen - in Abs. 2 der Vorschrift Offenbarungsbefugnisse ganz allgemein aus "Gesetz und Recht" an die Stelle von solchen (nur) aus "Berufsordnung oder anderen Rechtsvorschriften":

Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Verschwiegenheit (§ 43a Abs. 2 Bundesrechtsanwaltsordnung) liegt nicht vor, soweit Gesetz und Recht eine Ausnahme fordern oder zulassen.

Außerdem werden die bereits aus der Rechtsprechung und Lehre zu § 203 StGB bekannten zwei Fallgruppen ("Einwilligung" des Berechtigten und "Wahrnehmung berechtigter Interessen") in das Berufsrecht übernommen und um eine dritte Fallgruppe ergänzt:

Ein Verstoß ist nicht gegeben, soweit das Verhalten des Rechtsanwalts
a) mit Einwilligung erfolgt oder
b) zur Wahrnehmung berechtigter Interessen erforderlich ist, z.B. zur Durchsetzung oder Abwehr von Ansprüchen aus dem Mandatsverhältnis oder zur Verteidigung in eigener Sache, oder
c) im Rahmen der Arbeitsabläufe der Kanzlei einschließlich der Inanspruchnahme von Leistungen Dritter erfolgt und objektiv einer üblichen, von der Allgemeinheit gebilligten Verhaltensweise im sozialen Leben entspricht (Sozialadäquanz).

Diese letzte Fallgruppe betrifft nun das "non-legal outsourcing", also die Einbeziehung externer Dienstleister; als Beispiele genannt werden IT-Dienstleister oder Aktenvernichter. Flankiert wird die neue Erlaubnisnorm in Abs. 4 und 5 von der Verpflichtung, Mitarbeiter - auch außerhalb der eigentlichen Mandatsbearbeitung - wie auch externe Dienstleister zur Verschwiegenheit zu verpflichten.

Nach Prüfung der Norm durch das BMJV und Verkündung in den BRAK-Mitteilungen soll die Neuregelung dann Mitte bis Ende des Jahres 2015 in Kraft treten und das berufsrechtliche Problem des Outsourcings lösen - zumindest, sobald insoweit der Begriff der "Sozialadäquanz" mit rechtlichem Leben gefüllt und ausreichend abgegrenzt worden ist.^[4]

Die strafrechtliche Schweigepflicht aus § 203 StGB

Doch ist damit das Problem des "non-legal outsourcing" auch insgesamt gelöst? Daran dürfen durchaus Zweifel bestehen, denn es besteht - wie bereits einleitend dargestellt - neben der Berufspflicht des Rechtsanwalts auch eine strafrechtliche Pflicht zur Verschwiegenheit, die mit der Berufspflicht nicht notwendig deckungsgleich sein muss.

Zwar pönalisiert § 203 StGB nur eine "unbefugte" Offenbarung; ob aber eine bloße Satzungsnorm, mag sie auch aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung erlassen worden sein, genügende Befugnis zur Offenbarung von Privatgeheimnissen verleiht, erscheint mir höchst zweifelhaft. Dies schon deshalb, weil das der BRAK verliehene Satzungsrecht sie (nur) zur Regelung der beruflichen Pflichten der Anwaltschaft berechtigt, nicht aber Befugnisse zur Einschränkung von Rechten Dritter verleiht. Die BRAK kann in der BORA berufsrechtliche Pflichten - insbesondere im Rahmen des § 43a BRAO - regeln, aufstellen und dementsprechend auch wieder einschränken; sie mag auch den Rahmen des § 43a BRAO ausfüllen und die nähere Bedeutung der dort allgemein aufgestellten Grundpflichten definieren. Sie kann aber nicht den strafrechtlichen Schutz des Mandanten aus § 203 StGB einschränken; dies ist vielmehr dem Gesetzgeber überlassen.

Nachdem § 203 StGB ein Rechtfertigungsgrund der "Sozialadäquanz" fremd ist und Rechtsprechung wie Lehre auch keine Tatbestandseinschränkung durch Herausnahme sozialadäquater Handlungen aus dem Bereich des § 203 StGB kennen, sondern diese Fälle^[5] im wesentlichen auf der Grundlage einer (ggf. konkludenten oder mutmaßlichen) Einwilligung des Geheimnisträgers (Patienten oder Mandanten) lösen, wird § 2 Abs. 3 c) BORA n.F. hier dem Rechtsanwalt also nicht weiterhelfen. Überschreitet er durch sein Outsourcing die Grenzen des § 203 StGB, wird er sich weiterhin strafbar machen.

Hier hilft ein Blick auf die zu vergleichbaren Fragen im ärztlichen Bereich^[6] bestehende Judikatur (soweit es sie gibt) und vor allem das Schrifttum. Dort wird bereits die Erledigung der ärztlichen Korrespondenz in der Klinik, also bspw. der Entlass- bzw. "Arztbriefe" an den weiterbehandelnden Arzt, durch ein zentrales Schreibbüro (wohlgemerkt: ein solches der Klinik!) als höchst problematisch erachtet;^[7] gleiches gilt für externe Mitarbeiter in Dokumentationsstellen beim Einsatz von Bildarchivierungs- und Kommunikationssystemen (PACS).^[8] Für externe Schreibdienste oder auch schon das Outsourcing des Telefondienstes an einen Sekretariatsdienstleister^[9] ohne jeweils ausdrückliche Einwilligung des Mandanten kann man bei Zugrundelegung dieser Ansichten nur tiefschwarz sehen - denn die Einbeziehung externer Dienstleister als Hilfspersonen in den Bereich der ärztlichen oder eben auch anwaltlichen Tätigkeit ohne eine konkrete Zuordnung zu einem Berufsträger, verbunden mit einem entsprechenden direkten Weisungsrecht, ist danach bestenfalls hochproblematisch. Und das Bestehen eines solchen direkten Weisungsrechts gegenüber dem einzelnen "Gehilfen" wird man bei vertraglichen Beziehungen zu einem Dienstleister, dessen Mitarbeiter dem Rechtsanwalt regelmäßig noch nicht einmal namentlich, geschweige denn persönlich, bekannt sind, kaum annehmen können.

Mithin: "non-legal outsourcing" bleibt auch weiterhin spannend. Das geänderte Berufsrecht hilft dabei nur wenig.

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Am 14.11.2014 hat das Landgericht Essen - 35 KLs 14/13 - Dr. Thomas M., den früheren Vorstandsvorsitzenden der Arcandor AG, wegen 27 tatmehrheitlicher Vergehen der Untreue (im besonders schweren Fall) und drei weiteren tatmehrheitlichen Vergehen der Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zugleich wurde Haftbefehl erlassen und in Vollzug gesetzt, weil der Haftgrund der Fluchtgefahr bestand.

Beide Entscheidungen wurden viel diskutiert und waren Gegenstand umfangreicher Presseberichterstattung, die nicht immer von Sachkenntnis beeinträchtigt wurde. Dabei soll es gar nicht um die gerne verwendete - und dramatisch nachvollziehbare, aber dennoch falsche - Personifizierung des erkennenden Gerichts gehen, die sich - wie in solchen Fällen üblich - darin ausdrückt, dass "der Richter" ein Urteil gefällt und "der Richter" einen Haftbefehl erlassen habe, wiewohl beides eben nicht durch "den Richter", sondern durch das Gericht, und auch nicht durch den Vorsitzenden Richter allein, sondern eben durch die ganze Strafkammer erfolgt, an diesen Entscheidungen also entweder 4 oder 5 Richter, davon zwei Laienrichter, oder - bei einer Entscheidung außerhalb der Hauptverhandlung - immerhin noch 2 oder 3 Richter mitwirken. Ebenso wenig will ich Erkenntnisse wie diejenige der Wirtschaftswoche, "wenn ein Angeklagter weder Reue noch Einsicht zeigt, kann das Gericht das strafschärfend werten", auf die Goldwaage legen, wiewohl diese Darstellung vielleicht im Ergebnis hinkommen mag, inhaltlich aber dennoch grundfalsch ist.^[1]

Vielmehr geht es mir um die teilweise zu lesenden Vorwürfe, die Entscheidung - oder der Erlass des Haftbefehls - sei zu hart, oder umgekehrt, nunmehr werde auch im Wirtschaftsstrafrecht endlich richtig durchgegriffen, und schließlich insbesondere um einen Kommentar in der Süddeutschen Zeitung zur Frage, ob der Haftbefehl nicht zwingend hätte außer Vollzug gesetzt werden müssen.

Das Urteil

Unterstellt, dass die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Landgerichts zutrifft, also 27 Vergehen der Untreue (wenigstens teilweise) im besonders schweren Fall mit einem Gesamtschaden von rund 500.000,- € vorliegen, ist die Strafe als eher mild zu beurteilen. Sie ist nach hM^[2] auch kein Zeichen einer Trendwende oder eines "Turning Point" in Wirtschaftsstrafsachen.

Zwar ist es richtig, wie man lesen kann, dass es gerade in den Prozessen des vergangenen Jahres gegen Top-Manager von Banken bislang nicht zu Verurteilungen gekommen ist; der Grund lag in diesen Fällen aber darin, dass risikobehaftetes Handeln ohne direkt eigennützigen Charakter strafrechtlich nur schwer zu fassen ist. Der Fall M. ähnelt insoweit aber eher dem klassischen "Griff in die Kasse", gehen die Vorwürfe doch dahin, dass der Angeklagte sich in großem Umfang Leistungen zu privaten Zwecken durch "sein"^[3] Unternehmen hat bezahlen lassen, namentlich dienstlich nicht veranlasste Charterflüge. Zudem soll er objektiv und auch für ihn erkennbare unnötige Ausgaben veranlasst haben wie für seine Hubschrauberflüge zur Arbeit, obschon ihm Dienstwagen mit Fahrer und eine Dienstwohnung zur Verfügung standen. Das ist vergleichsweise leicht zu belegen und auch leichter rechtlich zu fassen als die Frage, wie gefährlich riskante Anleihengeschäfte genau waren, wer das wann erkannt hatte oder hätte erkennen müssen, und wieviel Risiko ein Vorstand dem von ihm geführten Unternehmen zumuten darf.

Auch lassen sich die Vorwüfe gegen M. aus diesem Grund einigermaßen mit dem eigennützigen "Griff in die Kasse" vergleichen, und da ist auch sonst regelmäßig spätestens irgendwo bei 100.000,- € die magische Zweijahresgrenze der noch bewährungsfähigen Freiheitsstrafe erreicht. Dass bei diesen Vorwürfen, einem Schaden von rund einer halben Million und einem uneinsichtigen Angeklagten sicherlich mehr als zwei Jahre Gesamtfreiheitsstrafe am Ende der Hauptverhandlung stehen werden, wenn es denn zu einer Verurteilung kommt, halte ich daher keineswegs für überraschend. Die Bezahlung privater Vorteile aus der Firmenkasse ist eben etwas anderes als riskante Anleihengeschäfte, und beides ist wiederum etwas anderes, als "nur" dem Staat seine Steuern vorzuenthalten.

Die Strafzumessung ist insofern m.E. nicht zu beanstanden; ein Strafmaß zwischen drei und vier Jahren war jedenfalls zu erwarten.

Der Haftbefehl

Ohne Kenntnis aller Umstände ist es sehr schwierig, zu beurteilen, ob Fluchtgefahr gegeben ist; hier liegt sie aber zumindest gut nachvollziehbar nahe.

Zwar ist eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren nicht übermäßig hoch und löst daher grundsätzlich auch keinen übermäßigen Fluchtanreiz aus, insbesondere nicht, wenn der Angeklagte in geordneten Verhältnissen, sozusagen "gutbürgerlich", lebt, einen Arbeitsplatz, eine Wohnung, ein Vermögen, eine Familie, einen Ruf zu verlieren hat. Nur erscheint nach der Berichterstattung doch durchaus zweifelhaft, wie geordnet die Verhältnisse des Angeklagten M. noch sind.

Neben dem hiesigen Verfahren, wo ihm die Haft droht - ein beispielloser Absturz, der ihn fraglos besonders haftempfindlich macht -, sind noch eine Vielzahl weiterer Verfahren anhängig, denen er sich in den verschiedensten Funktionen stellen muss, was sicherlich belastend ist, gerade mit dem über ihn schwebenden Damoklesschwert der (bis zu) dreijährigen Haftzeit; umso mehr, als sich wohl auch die Richtigkeit der von ihm abgegebenen eidesstattlichen Versicherung zu seinem Vermögensverzeichnis nicht ganz unzweifelhaft darstellt.^[4] Auch ist M. angesichts der vielen gegen ihn laufenden Vollstreckungen - und wohl weiterer Schadensersatzprozesse - sicherlich in finanziellen Nöten. Dass er offenbar trotzdem noch über nicht unerhebliche Geldmittel verfügt, macht die Sache nicht besser - denn dies erlaubt ihm einmal leichter eine Flucht, und zum anderen muss er befürchten, dass seine Gläubiger ihm diese Mittel früher oder später abnehmen werden und/oder sich weitere mögliche Strafverfahren in diesem Zusammenhang ankündigen. Welcher beruflichen Tätigkeit der Angeklagte derzeit nachgeht, scheint auch nicht völlig klar zu sein; um so weniger, welche Jobs man einem Manager zukünftig anvertrauen mag, der wegen Untreue im Gefängnis gesessen hat. Damit wäre wohl auch zum Ruf alles nötige gesagt. Die Frage schließlich, wo M. überhaupt wohnt und sich tatsächlich aufhält, war für das Gericht der Berichterstattung nach ebenfalls nicht geklärt; naheliegenderweise jedenfalls auch im Ausland. Dazu kamen wohl abgelaufene Ausweispapiere und der Verdacht, er halte gültige Papiere zurück, und eine Weltläufigkeit und Auslandserfahrung, über die nicht jeder Bundesbürger in diesem Umfang verfügen wird. Wenn nun noch eine uneinsichtige Haltung und ein Prozessverhalten, das das Gericht offenkundig als alles andere als geradlinig und ehrlich aufgefasst hat, hinzutreten, erscheint nach alledem der Haftbefehl fast zwingend zu sein, kann aber jedenfalls nicht überraschen.

"Hausarrest hätte es auch getan"?

Soweit liegen denn auch Heribert Prantl, von dem der einleitend genannte Kommentar in der SZ stammt, und die hM noch auf derselben Linie:

Der Haftbefehl gegen Thomas Middelhoff war, ist und bleibt richtig.

Danach jedoch nicht mehr:

Es ist aber falsch, dass er jetzt nicht außer Vollzug gesetzt worden ist. Die Justiz darf niemanden zur Disziplinierung in der Zelle lassen - auch keinen arroganten Manager.

In diesem Kommentar steckt ja nun ein ganz erheblicher Vorwurf; nicht weniger als Rechtsbeugung und Freiheitsberaubung (§§ 339, 239 Abs. 1 StGB) wird insinuiert, wenn man dem Gericht unterstellt, es handele "zur Disziplinierung" des Angeklagten und damit aus sachfremden Motiven.

Nachvollziehen lässt sich diese Wertung freilich nicht.

Richtig ist zwar, dass ein wegen Fluchtgefahr erlassener Haftbefehl außer Vollzug zu setzen ist, wenn die Fluchtgefahr auch durch "weniger einschneidende Maßnahmen" mit hinreichender Erfolgsaussicht beseitigt werden kann (§ 116 Abs. 1 S. 1 StPO). Unabhängig von den in § 116 Abs. 1 S. 2 StPO ausdrücklich genannten Beispielen gehören zu diesen Auflagen in der Praxis bspw. die Anweisung,

• wieder einen (bestimmten) festen Wohnsitz zu nehmen,
• jeden Wohnsitz- und Aufenthaltswechsel sofort anzuzeigen,
• sich regelmäßig (meist einmal wöchentlich, in Ausnahmefällen öfter) bei der örtlich zuständigen Polizeidienststelle zu melden,
• Auslandsreisen ohne Genehmigung des Gerichts zu unterlassen,
• die Reisepapiere (Pass, Personalausweis) bei Gericht oder Staatsanwaltschaft zu hinterlegen und/oder
• eine Sicherheitsleistung (Kaution) zu erbringen.

Diese Auflagen verfolgen dabei verschiedene Ziele.

Die Anordnungen, einen Wohnsitz zu nehmen und den jeweils aktuellen Wohnsitz mitzuteilen sowie Auslandsreisen zu hinterlassen, sind an und für sich offensichtlich nicht geeignet, eine Flucht zu verhindern; denn wer flüchtet, verstößt schlicht gegen diese Auflagen, und ist dann erst einmal weg. Sie dienen vielmehr dazu, auch den späteren Verlauf des Strafverfahrens, insbesondere die Ladungsfähigkeit, zu sichern und ggf. ohne großen Nachweisaufwand den Haftbefehl schlicht aufgrund eines Auflagenverstoßes wieder in Vollzug setzen zu können, wenn sich der Angeklagte ins Ausland absetzt, ohne darüber diskutieren zu müssen, ob das nun eine Flucht wahr oder nicht.

Meldeauflage, Abgabe der Reisepapiere und Sicherheitsleistung hingegen sollen unmittelbar die Flucht verhindern. Das können sie allerdings nur sehr bedingt; eine wöchentliche Meldeauflage lässt immerhin zwischen dem Vormittag des einen "Meldetages" und dem Abend des nächsten eine ganze Woche Zeit, um sich ein schönes Plätzchen zu suchen, und selbst bei einer in der Praxis kaum umsetzbaren täglichen Meldeauflage bleiben 24 Stunden Zeit zur Ausreise oder zum Untertauchen. Auch das reicht für eine Flucht aus.^[5] Die Abgabe der Papiere erschwert eine Flucht immerhin spürbar; sie lässt aber immer noch die ganze Bundesrepublik und den Schengen-Raum als "Rückzugsort" offen, auch ohne den aus dem "Untergrund" gestarteten Versuch, neue Papiere zu beschaffen. Sie ist also gerade bei einem vermögenden Angeklagten von einem sicheren Fluchthemmnis weit entfernt. Mit am wirksamsten ist schließlich die Kaution, so lange sie ausreichend hoch gewählt ist und vor allem - ganz wichtig! - aus eigenen Mitteln des Angeklagten oder diesem nahestehender Personen kommt^[6], denn die Kaution verfällt bei der Flucht und ist dann auch im Falle einer Wiederergreifung weg.

Der "Hausarrest", von dem Prantl zudem noch schreibt, dürfte ohne Möglichkeit, diesen zu überwachen, keinen erkennbaren Sinn zur Vermeidung einer Flucht haben; und dass eine "elektronische Fußfessel" bzw. "elektronische Aufenthaltsüberwachung" (EAÜ) - jedenfalls außerhalb Hessens - bereits zur Vermeidung von Untersuchungshaft realiter zur Verfügung stünde, wäre mir jedenfalls neu.

Bleibt also die - praktisch weitgehend symbolische - Meldeauflage, das Einbehalten der Papiere und eine ausreichend hohe Sicherheitsleistung aus eigenen Mitteln des Angeklagten.^[7]

Und gerade hier scheinen sich, nach der Berichterstattung, Probleme zu ergeben. Denn die SZ selbst schreibt, dass M. "dem Gericht am Freitag im Gegenzug zur Aussetzung des Haftbefehls wegen Fluchtgefahr [angeblich] nur einen abgelaufenen Pass und nicht sein gültiges Reisedokument als Sicherheit vorgelegt habe", und dass darüber "spekuliert" werde, dass es "dem von Gläubigern umzingelten Middelhoff [...] in der Kürze der Zeit nicht möglich gewesen [sei], eine mutmaßlich stattliche Kaution aufzubringen". Letzteres liegt allerdings nicht fern. Beides würde im übrigen zwanglos begründen, warum erst am Freitag nach dem Urteil länger über eine Außervollzugsetzung diskutiert wurde und auch am Montag eine Haftprüfung zunächst ergebnislos verlaufen ist: weil es, wie das Gericht auch mitgeteilt hat, noch an entsprechenden Unterlagen fehlt, die - so darf man ergänzen - der ausreichenden Beseitigung der Fluchtgefahr - auch durch Auflagen - dienen.

Damit erschließt sich, wie ich meine, zwanglos, warum der Haftbefehl (noch) nicht außer Vollzug gesetzt wurde. Nachvollziehbaren Anlass zu Äußerungen wie der oben bereits zitierten oder Sätzen wie

Aber Volkszorn ist weder ein Haftgrund noch ein Grund, Haftverschonung zu verweigern. Die Arroganz des Managers auch nicht.

gibt die Angelegenheit daher gewisslich nicht - es sei denn, man wolle vor allem grantl'n ...

Titelbild: Emiliano Bar / Unsplash

Die Gesetzgebungsmaschinerie der Bundesregierung beschäftigt sich dieser Tage erneut mit einer Reform - richtiger: einer Verschärfung - des Sexualstrafrechts.

Der nunmehr veröffentlichte Entwurf eines "Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht" soll u.a. der Umsetzung des "Übereinkommens des Europarats zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch", der sog. "Lanzarote-Konvention", des "Übereinkommens des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt", der sog. "Istanbul-Konvention", und der Richtlinie 2011/93/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornographie sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI des Rates dienen und umfasst darüber hinaus eine Vielzahl von Einzelmaßnahmen, so bspw.

• den Versuch, bislang nicht als kinderpornographische Schriften strafbare sog. "Posing"-Bilder strafrechtlich zu erfassen,
• erweiterte und harmonisierte Regelungen über Herstellung und Verbreitung kinderpornographischer Schriften,
• eine Erweiterung der Vorschriften über den Missbrauch von Schutzbefohlenen (§ 174 StGB), durch die Strafbarkeitslücken bei Lehrern oder Erziehern ohne direkten (Unterrichts-)Kontakt^[1] sowie bei Erwachsenen in "Patchwork"-Familien, die keine Eltern oder Stiefeltern sind, geschlossen werden sollen,
• eine nur indirekt dazu in Bezug stehende Erweiterung des Verbots der Herstellung von Bildaufnahmen in § 201a StGB, und
• eine erneute und erweiterte Verlängerung von Verjährungsfristen^[2].

Insbesondere^[3] letzteres erscheint mir vor allem praktisch, aber auch aus rechtsstaatlicher Sicht höchst problematisch.

Grundlagen der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung

Kern des dem Verjährungrecht zugrundeliegenden Rechtsgedankens ist die Schaffung von Rechtsfrieden. Je weiter eine strafbare Handlung in der Vergangenheit liegt, desto geringer ist das Bedürfnis nach einem "gerechtem Schuldausgleich", desto weniger Bedarf besteht noch an Spezial- oder Generalprävention oder Resozialisierung eines möglicherweise bereits lange resozialisierten Täters.^[4] Daneben soll die Drohung der Verjährung der beschleunigten Bearbeitung des Verfahrens dienen; schließlich werden auf diese Weise auch die mit dem Lauf der Zeit einhergehenden Beweisschwierigkeiten berücksichtigt.^[5]

Angesichts dieses Regelungszwecks ergibt sich zugleich, dass die Länge der Verjährungsfrist einen Bezug zu der - sinnvollerweise nur abstrakt bestimmbaren - Schwere der Tat haben muss.^[6] Der Praktikabilität und den berechtigten Belangen einer effektiven Strafverfolgung insbesondere bei vergleichsweise kurzen Verjährungsfristen dienen die umfangreichen Vorschriften über die Unterbrechung der Verjährung in § 78c StGB; Sonderfälle berücksichtigt § 78b StGB, der anordnet, dass in bestimmten Konstellationen die Verjährung ruht, also die Frist nicht weiterläuft.

Die Verjährung bei Sexualstraftaten

De lege lata

Zu diesen Sonderfällen gehören auch Sexualstraftaten an Minderjährigen, für die § 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB (derzeit) vorsieht, dass die Verjährung erst mit Vollendung des 21. Lebensjahres des Opfers beginnt. Das ist sinnvoll; Sexualstraftaten finden häufig im sozialen Nahbereich statt, in der Familie, in Institutionen wie Schulen, Kirchen oder Vereinen, in denen Minderjährige sich in einer Abhängigkeitssituation befinden, so dass sie ihre Rechte zunächst nicht geltend machen können, bevor sie in der Lage sind, sich daraus zu lösen. Die Hemmung der Verjährung bis zu ihrer Volljährigkeit - so die ursprüngliche Regelung - bzw. bis zum 21. Lebensjahr, mit dem auch nach dem Strafrecht das Erwachsenenalter beginnt - so die Regelung nach dem StORMG^[7] - erscheint geboten, damit sie im Verlauf der dann folgenden 5, 10 oder 20 Jahre^[8] Gelegenheit haben, Strafanzeige zu erstatten und danach die notwendigen Ermittlungen durchgeführt werden können. Auch die Anknüpfung an das Alter von 18 oder 21 Jahren - Volljährigkeit bzw. volle strafrechtliche Verantwortlichkeit - erscheint sinnvoll und nachvollziehbar.

De lege ferenda

Nunmehr soll der Lauf der Verjährung jedoch erst mit Vollendung des 30. (!) Lebensjahres beginnen; außerdem wird das Ruhen der Verjährung auf weitere Straftaten ausgedehnt, nämlich auf die Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger unter Missbrauch eines Abhängigkeitsverhältnisses nach § 180 Abs. 3 StGB, den sexuellen Missbrauch von Jugendlichen nach § 182 StGB und die Zwangsheirat nach § 237 StGB.

Die Erweiterung der Ruhensanordnung auf die genannten weiteren Straftaten ist wohl unstreitig sinnvoll oder zumindest konsequent; für die in der kryptischen Anordnung

In § 78b Absatz 1 Nummer 1 [wird] die Angabe "21." durch die Angabe "30." [...] ersetzt.

versteckte Verlängerung des Ruhenszeitraum um nahezu die Hälfte gilt das jedoch nicht.

Der Gesetzgeber begründet dies wie folgt:

Zudem soll die Altersgrenze des § 78b Absatz 1 Nummer 1 StGB auf die Vollendung des 30. Lebensjahrs des Opfers angehoben werden. Sie wurde durch das insoweit am 30. Juni 2013 in Kraft getretene Gesetz zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs (StORMG, [...]) vom 18. auf das 21. Lebensjahr des Opfers erhöht. Diese Ausdehnung um lediglich drei Jahre erscheint aber nicht weitgehend genug, um den Opfern von sexuellem Missbrauch eine hinreichend lange Zeit für die Verarbeitung des Erlebten und für die Entscheidung zu geben, ob sie eine Strafanzeige erstatten wollen. Nicht wenige Opfer sind nämlich erst nach vielen Jahren oder gar Jahrzehnten – ggf. erst nach einer Therapie oder zumindest einem vollständigen Lösen aus einem Abhängigkeitsverhältnis zum Täter – in der Lage, über das Geschehene zu sprechen und gegen den Täter vorzugehen [...]. Diese Verlängerung empfiehlt auch der Unabhängige Beauftragte für Fragen des sexuellen Kindesmissbrauchs [...].

Diese Argumentation überzeugt in vielerlei Hinsicht nicht.

Schon die Wahl des 30. Lebensjahres erscheint kaum nachvollziehbar und wird auch nicht begründet; warum nicht bis zum 25. Lebensjahr, bis zum 40. Lebensjahr - oder warum nicht die Verjährung für Sexualstraftaten insgesamt aufheben?

Auch das Argument, vor der Anzeigeerstattung müsse ggf. erst eine Lösung aus dem Abhängigkeitsverhältnis erfolgen, überzeugt nicht - denn diese Argument trifft auch für viele andere Straftaten wie Misshandlungen im sozialen Nahbereich oder auch Nötigungen und Erpressungen in durch Gewalt und Machtmissbrauch geprägten Verhältnissen (sei es in Familien, Firmen oder kriminellen Organisationen) zu. Auch die misshandelte Ehefrau, auch das Opfer einer Schutzgelderpressung braucht oft Zeit, um sich zu einer Anzeige durchzuringen; dennoch sind Straftaten nach §§ 223, 224, 240, 249, 253, 255 StGB nicht vom Ruhen der Verjährung betroffen. Auch bleibt unbegründet, warum ein 25jähriges Opfer einer Sexualstraftat möglicherweise 5 zusätzliche Jahre braucht, um sich zu einer Anzeige durchzuringen, ein 30jähriges oder 35jähriges Opfer aber nicht.

Neben diesen argumentativen Lücken gilt es aber vor allem die praktischen Folgen dieser Regelung gerade für schwere Straftaten, also Verbrechen, zu bedenken, die der Gesetzgeber völlig zutreffend selbst so darstellt:

Die zudem vorgeschlagene Erhöhung der Altersangabe in § 78b Absatz 1 Nummer 1 StGB-E bewirkt, dass die Verjährung nicht mehr nur bis zur Vollendung des 21. Lebensjahrs, sondern bis zur Vollendung des 30. Lebensjahrs des Opfers ruht. Schwere Sexualdelikte (z. B. der schwere Missbrauch von Kindern nach § 176a StGB) können daher frühestens mit Vollendung des 50. Lebensjahrs des Opfers verjähren, wobei sich diese Frist durch zahlreiche Unterbrechungshandlungen gemäß § 78c StGB – etwa durch die Anordnung der ersten Vernehmung des Beschuldigten – sogar bis zur Vollendung des 70. Lebensjahres des Opfers verlängern kann.

Nicht nur, dass sich hier Wertungswidersprüche aufdrängen - die Tötung eines 15jährigen verjährt nach 20 Jahren, das sexuell motivierte Einführen des Fingers in seinen After aber erst nach 35 Jahren -; es genügt vor allem für eine erfolgreiche Strafverfolgung nicht, nur den Eintritt der Verjährung hinauszuschieben. Die Erfahrung zeigt, dass die Aufklärung einer Tat mit der verstreichenden Zeit immer schwieriger wird; die Erinnerung von Zeugen verblasst, Sachbeweismittel gehen verloren. Selbst dann, wenn bei einer bereits bekannten Tat der auf der Flucht befindliche Täter erst nach 10, 15 oder 20 Jahren ergriffen bzw. ein Täter bspw. durch DNA-Untersuchungen erst nach dieser langen Zeit ermittelt wird, sind die praktischen Probleme schon jetzt erheblich. Diese beginnen nämlich schon damit, die damaligen Zeugen wiederzufinden und noch zuvor - ganz pragmatisch - mit der Frage, ob diese Zeugen überhaupt noch am Leben sind. Dann sind von Vernehmungen dieser Zeugen in der Hauptverhandlung realistisch keine Ergebnisse zu erwarten, die über die Bestätigung des Vorhalts der polizeilichen Vernehmungen als zutreffend hinausgehen; der Beweiswert ist insofern alles andere als optimal. Letztlich lassen sich auf diese Weise nur jahrzehntealte polizeiliche Ermittlungsergebnisse zementieren, die hoffentlich richtig waren - oder es muss ein Freispruch in dubio pro reo erfolgen.

Nun kommt hinzu, dass Sexualstraftaten regelmäßig davon gekennzeichnet sind, dass Aussage gegen Aussage steht; das verbessert die Beweislage ohnehin nicht, insbesondere nicht, wenn das Opfer die Taten in sehr jungem Alter erleiden musste. Noch schwieriger wird die Beweiswürdigung, wenn seit dem Tatgeschehen zudem noch viel Zeit verstrichen ist und eine 20jährige oder 30jährige über Geschehnisse sprechen muss, die sie mit 8 oder 12 Jahren erlebt hat. Es ist kaum anzunehmen, dass sich die Beweislage verbessert, wenn nunmehr im Zweifel eine 49jährige über das zu vernehmen ist, was sie mit 5 oder 15 Jahren erlebt hat. Ob die Tatsache, dass diese Erinnerungen erst nach einer Therapie zugänglich geworden sind - auch dies ja ein Argument des Gesetzgebers für die faktische Verlängerung der Verjährungsfrist -, die Bewertung solcher Aussagen erleichtert, erscheint mir doch höchst zweifelhaft.^[9]

Die Folge eines noch weiteren Hinausschiebens der Strafverfolgung kann gerade in solchen Fällen kaum etwas anderes als die Verurteilung auf einer sehr schwierigen Tatsachengrundlage mit einer hohen Wahrscheinlichkeit von Fehlurteilen oder der Freispruch nach dem Zweifelsgrundsatz sein. Ob insbesondere letzteres, oft empfunden als "man glaubt mir nicht", für die Opfer von Sexualstraftaten günstiger ist als der Eintritt der Verjährung, möchte ich bezweifeln. Ich fürchte eher, hier gibt man den Geschädigten sprichwörtlich Steine statt Brot.

Folgen der geplanten Verlängerung des Ruhens der Verjährung

Die geplante Verlängerung der Verjährungsfrist - bzw. des Ruhenszeitraums - um weitere 9 Jahre erscheint mir daher aus praktischen Gründen völlig ungeeignet, das angestrebte Ziel zu erreichen, wobei ich auch dieses Ziel für inkonsequent und nicht ausreichend begründbar halte.

Sie wird - neben zusätzlichem Aufwand für die Strafverfolgungsbehörden, der zu weiteren Einschränkungen bei der Strafverfolgung in diesen Bereichen führen wird, weil den zu erwartenden zusätzlichen, oft komplizierten Verfahren aller Voraussicht nach weder personelle noch finanzielle Aufstockungen gegenüberstehen werden - daher zu Enttäuschungen und überdies kaum nachvollziehbaren Wertungswidersprüchen führen.

Es steht zu hoffen - ist erfahrungsgemäß aber nicht zu erwarten -, dass der Gesetzgeber sich im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens insoweit noch eines besseren besinnen wird.

Titelbild: © Beggert / pixelio.de

Heute hat der Bundesgerichtshof das bereits am 22.10.2014 verkündete Urteil des 5. Strafsenats in der Sache 5 StR 380/14 veröffentlicht, das in mehrfacher Hinsicht bemerkenswert ist:

Zum einen schockiert der Sachverhalt, über den der Senat die Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts zitiert, "dem erfahrenen rechtsmedizinischen Sachverständigen" sei "kein in der Tötungsart vergleichbarer Fall bekannt" gewesen.

Zum anderen erscheint die rechtliche Bewertung des erstinstanzlich erkennenden Schwurgerichts kaum nachvollziehbar.

Und letztlich überrascht auch ein wenig, dass man bei der Lektüre der Revisionsentscheidung den Eindruck gewinnen könnte, der Senat sei der (wenig verhüllten) Auffassung, dass es im "Interesse des Schutzes der Allgemeinheit vor höchst gefährlichen Tätern" geboten sei, die Wiederholung einer solchen oder vergleichbaren Tat durch den Angeklagten dauerhaft durch dessen Inhaftierung - letztlich gleich auf welcher Rechtsgrundlage - zu verhindern.

Der Sachverhalt

Das Geschehen, über das zunächst ein Schwurgericht des Landgerichts Bremen zu entscheiden hatte, stellt sich selbst für strafrechtliche Verhältnisse (und ein Kapitaldelikt) als ausgesprochen unappetitlich dar:

Der zur Tatzeit 46 Jahre alte, bislang nicht bestrafte Angeklagte ist ausgebildeter Fleischer und war einige Jahre als Schlachter tätig.

Selten passte wohl ein Beruf des Täters besser zu der ihm vorgeworfenen Tat ...

Am späten Abend des 1. Februar 2013 besuchte er beträchtlich alkoholisiert die ein Stockwerk über ihm wohnende 66 Jahre alte L. Sie tranken im Wohnzimmer Alkohol und rauchten. Im weiteren Verlauf geriet der Angeklagte aus ungeklärten Gründen in hochgradige Wut. Er versetzte Frau L. mindestens drei heftige Schläge oder Tritte gegen Kopf und Hals, die unter anderem einen mehrfachen Gesichtsschädelbruch sowie eine multiple Fraktur von Kehlkopf und Zungenbein verursachten. Außerdem vollführte er zehn weitere kräftige Gewalteinwirkungen auf Brust, Bauch, Arme und Beine. Der in Rückenlage auf dem Sofa liegenden und zu dieser Zeit aufgrund der erlittenen Kopfverletzungen bewusstlosen Frau zog er die Kleidung bis zur Kniekehle herunter. Dann drang er mit seiner Hand und großen Teilen seines Unterarms mindestens dreimal in ihren Anus ein. Dabei durchstieß er unter erheblicher Gewalteinwirkung den Darm und riss aus dem so eröffneten Bauchraum in drei Teilen nahezu den gesamten Dünndarm sowie 25 cm Dickdarm heraus. Neben vielfachen Durchreißungen des Darms wurden auch der Magen zerrissen und die Milz eingerissen. Der Angeklagte nahm das mit 130 cm längste Teil des Dünndarms und legte es Frau L. um den Hals, indem er die Mitte des Stücks vor ihren Hals legte, den Rest hinter ihrem Kopf kreuzte und die Enden auf ihrer Brust ablegte. Mit seinen blutverschmierten Händen fasste er ihr auch auf den unbekleideten Oberkörper und hinterließ erhebliche Blutantragungen.

Der weitere Verlauf des Geschehens liest sich leider kaum erträglicher:

Außerdem drang er mindestens einmal mit mehreren Fingern, der Hand oder einem Gegenstand in die Vagina der Geschädigten ein. Dadurch erlitt sie eine Einreißung im Bereich des Damms, mehrere Schleimhauteinreißungen der Scheide, Schürfungen der Scheidenhaut sowie in der Tiefe der Scheide einen Einriss im Bereich des Scheidengewölbes.

Nach der Tat ließ der Angeklagte die tödlich verletzte Frau auf dem Sofa zurück, säuberte sich im Badezimmer und ging aus der Wohnung. Kurz nach 22.00 Uhr teilte er der Feuerwehr mit, dass bei Frau L. etwas nicht stimmen könne, weil sie nicht wie sonst aus dem Fenster gesehen habe. Die Rettungskräfte trafen sie bei – freilich deutlich eingetrübtem – Bewusstsein an. Sie wurde narkotisiert ins Krankenhaus gebracht. Eine sofort eingeleitete Notoperation wurde wegen Aussichtslosigkeit abgebrochen. Frau L. verstarb am 2. Februar 2013 um 0.50 Uhr an ihren schweren inneren Verletzungen, ohne das Bewusstsein wiedererlangt zu haben.

Kurz und (un)gut: Ein bislang unbestrafter Fleischer in den mittleren Jahren besucht stark angetrunken eine 20 Jahre ältere Nachbarin im Rentenalter, wo er - mit ihr - weiter Alkohol trinkt; eine nähere Beziehung zwischen den beiden wird nicht ersichtlich. Dann wird der Fleischer wütend, warum weiß man nicht; er schlägt und tritt die Frau gegen Kopf, Brust, Bauch und Extremitäten, und zwar mit solcher Wucht, dass mehrere Knochen des Gesichtsschädels sowie Kehlkopf und Zungenbein brechen, was sich bereits als lebensgefährlich darstellt. Danach weidet er die Bewusstlose sozusagen rektal aus, drapiert den Darm um ihren Hals und lässt sie zum Sterben liegen.^[1] Erhebliche vaginale Verletzungen können (nicht ausschließbar) Folge eines anatomischen Irrtums bei dieser Tätigkeit sein. Bei Eintreffen der Rettungskräfte ist die Frau bei Bewußtsein, erlebt also ihren Zustand zumindest teilweise mit; trotz Notoperation ist sie aber unrettbar verloren.

Die Bewertung durch das Schwurgericht

Das Landgericht Bremen bewertete die Tat als Totschlag mit bedingtem Tötungsvorsatz. Die Mordmerkmale "zur Befriedigung des Geschlechtstriebs" und "Grausamkeit" verneinte es, da ein sexueller Hintergrund der Tat nicht sicher belegbar sei, und da aufgrund der Bewusstlosigkeit bzw. des später eingetrübten Bewusstseinszustand nicht geklärt sei, ob das Tatopfer das ihm zugefügte Leid selbst empfunden habe.

Eine bei dem Angeklagten festgestellte organische Persönlichkeitsstörung habe nicht den Grad der "schweren anderen seelischen Abartigkeit" im Sinne der §§ 20, 21 StGB erreicht. Aufgrund der Alkoholisierung des Angeklagten zur Tatzeit sei aber eine verminderte Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) jedenfalls nicht auszuschließen.

Es hat dementsprechend die Strafe dem wegen nicht auszuschließender verminderter Schuldfähigkeit gemäß § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 212 StGB entnommen, der daher nicht von 5 Jahren bis 15 Jahren, sondern von 2 Jahren bis zu 11 Jahren 3 Monaten reicht, und mit 11 Jahren sodann nahezu die verbleibende Höchststrafe verhängt.

Gegen das Urteil legten Staatsanwaltschaft und Angeklagter Revision ein.

Erste Gedanken zu der Entscheidung

Schon bei einem ganz laienhaften Blick auf die Tat verwundert, dass eine solche Tatbegehungsweise, die man bislang allenfalls aus "Snuff"-Storys kennt, sich "nur" als Totschlag darstellen soll.

Aus juristischer Sicht verwundert dann, dass die Schwurgerichtskammer nur von bedingtem Tötungsvorsatz ausgeht - zumindest ein direkter Vorsatz in der Form sicheren Wissens drängt sich angesichts der Begehungsweise der Tat eigentlich auf. Auch überzeugt die Verneinung der Mordmerkmale nicht gänzlich, ebenso wie die Wertung der Kammer, dass eine psychische Beeinträchtigung - jenseits der Alkoholisierung - nicht vorliegen soll. Zwar lässt sich dies beides ohne Kenntnis aller Umstände nicht abschließend bewerten, aber die - gelinde gesagt - ungewöhnliche Art und Weise der Tatbegehung lässt zumindest Zweifel am geistigen Zustand des Täters aufkommen, zumal ein Grund für die Tat sich aus der Sachverhaltswiedergabe nicht erschließt.

Die Bewertung durch den BGH

An allen diesen Punkten setzt auch der BGH an. Zunächst referiert er die Ausführungen des Generalbundesanwalts zum Tötungsvorsatz:

Andererseits erachtet die Bundesanwaltschaft die vom Schwurgericht vorgenommene rechtliche Einordnung des Tötungsvorsatzes ohnehin für schlichtweg indiskutabel. … Ein ausgebildeter Schlachter, dem – wie dem Angeklagten – das Ausweiden von Tieren berufsbedingt geläufig ist, geht mit Sicherheit davon aus, dass ein bewusstlos zurückgelassener Mensch, dem Vergleichbares widerfahren ist, an den Folgen einer solchen Tat geraume Zeit später verstirbt.

und zu den Mordmerkmalen ("sonst aus niedrigen Beweggründen"):

Die Auseinandersetzung des Schwurgerichts mit möglichen Tatmotiven des Angeklagten ist rechtlich unzulänglich, weil es sich im Zuge der beweiswürdigenden Analyse des Tatgeschehens nicht der Frage zugewendet hat, ob in dem äußerst brutalen Vorgehen des psychisch (angeblich) weitgehend unauffälligen Angeklagten ein den personalen Eigenwert des Opfers negierender Vernichtungswille zum Ausdruck kommt, der nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe steht und daher der Motivgeneralklausel des § 211 Abs. 2 StGB unterfällt […].

… Neben ungehemmter Eigensucht und krasser Rücksichtslosigkeit ist ein weiteres Leitprinzip die in der Tötung motivational zu Tage tretende Missachtung des personellen Eigenwerts des Opfers […]. Eine solchermaßen antisoziale Einstellung kann darin erblickt werden, dass der Täter das Opfer in menschenverachtender Weise tötet […]). Hierzu rechnen Sachverhalte, in denen der Täter das Opfer vor oder während der Tat in besonders herabsetzender Weise quält und damit eine gesellschaftlichen Grundwerten kategorial zuwider laufende Einstellung dergestalt manifestiert, dass der Adressat des Angriffs nicht einmal mehr ansatzweise als Person, sondern nur noch wie ein beliebiges Objekt, mit dem man nach hemmungslosem Gutdünken verfahren kann, behandelt wird […].

Der vorliegende Fall weist dahingehende Sachverhaltskomponenten auf: Allein schon das Herausreißen verschiedener Darmteile bei lebendigem Leib durch dreimaliges tiefes Eindringen in den Anus des Opfers wirkt grauenhaft und weckt spontane Erinnerungen an das Ausweiden eines Tieres. Nimmt man zusätzlich das Legen eines Darmstücks um den Hals des Opfers in den Blick, so wird die menschenverachtende Dimension der Tat vollends deutlich. Es erstaunt, dass das Schwurgericht die Qualität dieser Umstände zutreffend erkannt […], jedoch nicht in seine Überlegungen zum Vorliegen subjektiver Mordmerkmale einbezogen hat. Hierzu hätte indessen nach der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung Veranlassung bestanden.

"Es erstaunt" - in der Tat.

Der Bundesgerichtshof folgt daher diesen Ausführungen der Staatsanwaltschaft und verweist zudem darauf, dass auch das Mordmerkmal der "Mordlust" in Betracht kommt. Außerdem sieht er - was wohl Kern der ursprünglichen Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft war - aufgrund des Eindringens in die Scheide, des Verteilens von "Blut und Gewebeteilen" auch auf den Brüsten und anderen äußeren Gegebenheiten auch eine Sexualstraftat als möglich an, weil dafür genüge, dass das Erscheinungsbild der Tat eine Sexualbezogenheit erkennen lässt. Dass es dem Täter möglicherweise um Demütigung oder sadistisches Quälen - und nicht um Sex - gehe, sei dann rechtlich nicht von Belang. Insoweit käme auch die tateinheitliche Begehung einer Vergewaltigung oder eines sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person, jeweils mit Todesfolge, in Betracht, beides mit lebenslanger Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe von 10 Jahren bis 15 Jahren bedroht. Dann würde wohl auch das Mordmerkmal "zur Befriedigung des Geschlechtstriebs" wieder in den Fokus rücken.

Der 5. Strafsenat hebt das Urteil daher im Schuldspruch unter Beibehaltung (!) der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen auf - mit der Begründung, die "Spurenauswahl" sei "vollständig" und es bestünden "keine realistischen Anhaltspunkte, dass sich der Angeklagte" (der offenbar Gedächtsnislücken angibt) "zu Details der Begehung der Tat und ihrer Begleitumstände in einer neuen Hauptverhandlung öffnen würde" - und verweist es an ein anderes Schwurgericht des Landgerichts Bremen zurück. Das Rechtsmittel des Angeklagten wird verworfen.

Aber auch den Rechtsfolgenausspruch bemängelt der Senat, und zwar, soweit die Maßregel der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) unterblieben ist. Er regt für die neue Hauptverhandlung die Hinzuziehung eines anderen psychiatrischen Sachverständigen an, der sich sodann stärker mit den "festgestellten Auffälligkeiten im Sexual- und Sozialverhalten des Angeklagten" beschäftigen sollte. Vor allem findet der Bundesgerichtshof, der psychiatrische Sachverständige sollte sich auch mit der Art und Weise der Tatbegehung auseinandersetzen - insbesondere verdiene es Beachtung, dass der Angeklagte "bei mannigfaltigen Gelegenheiten" den "Spruch" gebraucht habe, "er werde jemandem 'das Geschlinge aus dem Arsch ziehen und um den Hals wickeln'", was sich mit der Tötungsart decke. Tatsächlich wird man kaum bestreiten können, dass diese Sachverhalte nicht ganz unwesentliche Faktoren zur Beurteilung der geistigen Gesundheit des Angeklagten darstellen ...

Für den Fall der sicheren Feststellung einer zumindest im Sinne des § 21 StGB verminderten Schuldfähigkeit wäre dann, so fährt der Senat fort, die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu prüfen. Selbst dann, wenn die verminderte Schuldfähigkeit wiederum nicht feststehe, sondern nur nicht auszuschließen sei, gibt der Senat der neu zur Entscheidung berufenen Schwurgerichtskammer aber die "Segelanweisung" mit auf den Weg, dass auch insoweit - über die bisherige Rechtsprechung hinaus, die für eine Unterbringung nach § 63 StGB die sichere Feststellung zumindest der Voraussetzungen des § 21 StGB fordert - die Unterbringung in der forensischen Psychiatrie zu prüfen sei, soweit nicht der Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66a Abs. 2 StGB angeordnet werden könne.

Es fällt schwer, in diesen Formulierungen nicht den Hinweis zu sehen, falls nicht lebenslange Freiheitsstrafe angeordnet werde, dann solle es jedenfalls die - potentiell dauerhafte - Unterbringung in der Forensik oder in der Sicherungsverwahrung sein ... Schwer fällt es aber auch, sich vorzustellen, dass jemand, der offenbar ohne erkennbaren Anlass zu einer solchen Tat fähig ist, nach 11 Jahren wieder auf freiem Fuß kommt, ohne dass dabei geprüft werden kann, ob nicht eine neue, vergleichbare Tat droht. Insofern wäre ein solcher Gedankengang des Senats zumindest verständlich.

Titelbild: © Sven Jacob / pixelio.de

Grundsätzlich ist im Ermittlungs- und Strafverfahren jeder Zeuge zur (wahrheitsgemäßen und vollständigen) Aussage - vor Gericht und vor der Staatsanwaltschaft - verpflichtet. Ausnahmen davon hat der Gesetzgeber im wesentlichen nur in vier Fällen vorgesehen:

• in § 53 StPO für manche Berufsgruppen (wobei die Fallgruppen der Zeugnisverweigerungsberechtigten dabei nicht mit denen der Schweigepflichtigen in § 203 StGB identisch sind!),
• außerdem für Beamte, die gemäß § 54 StPO nur dann und in dem Umfang aussagen müssen, in dem ihnen eine Aussagegenehmigung erteilt worden ist,
• ferner für alle Fälle, in denen der Zeuge mit einer wahrheitsgemäßen Aussage sich selbst oder einen nahen Verwandten in die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung bringen könnte,
• und schließlich ist (parallel zu diesem in § 55 StPO normierten Auskunftsverweigerungsrecht) in § 52 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht für nahe Verwandte des/der jeweiligen Beschuldigten (Angeschuldigten, Angeklagten^[1]) normiert.

Dieses letztgenannte Zeugnisverweigerungsrecht berechtigt zunächst jeden, der mit dem Beschuldigten "in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war", in Vernehmungen insgesamt oder teilweise zu schweigen. Entscheidet dieser Zeuge sich allerdings dafür, Angaben zu machen, müssen diese Angaben (vollständig und) wahr sein, dürfen also nicht wahrheitswidrig den beschuldigten Verwandten entlasten.^[2] Diese Entscheidung, ob er von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, kann der Verwandte bei jeder Vernehmung erneut - und auch jederzeit im Verlauf einer Vernehmung - treffen; wenn er sich erst in der Hauptverhandlung zum Schweigen entscheidet, werden zudem alle vorangegangenen Aussagen unverwertbar und können weder durch Verlesung der aufgenommenen Vernehmungsprotokolle noch durch Vernehmung der Vernehmungspersonen in den Prozess eingeführt werden (§ 252 StPO).^[3] Die einzige Ausnahme von diesem Verwertungsverbot betrifft eine richterliche Vernehmung des Zeugen; diese kann (nicht durch Verlesung des Protokolls, aber) durch Vernehmung des betreffenden Richters verwertet werden, allerdings nur dann, wenn der Zeuge bei der richterlichen Vernehmung ordnungsgemäß über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt wurde.^[4]

Dasselbe Recht hat auch derjenige, der mit dem Beschuldigten verheiratet ist oder war (!), und entsprechend denjenige, der mit dem Beschuldigten verpartnert ist oder war. Diese dort in § 52 StPO genannte "Lebenspartnerschaft" ist die gesetzesamtliche Bezeichnung der umgangssprachlich oft als "Homo-Ehe" bezeichneten gleichgeschlechtlichen, der Ehe mittlerweile im wesentlichen gleichgestellten dauerhaften Lebensbeziehung; nicht gemeint sind - ein häufiges Missverständnis dieser Norm - Partnerschaften im Sinne "bloßer" Lebens(abschnitts)gefährten, also das, was man früher einmal als "wilde Ehe" zu bezeichnen pflegte.

Und schließlich kommt dieses Zeugnisverweigerungsrecht auch dem oder der Verlobten des Beschuldigten (und entsprechend auch demjenigen, der eine Lebenspartnerschaft, vulgo "Homo-Ehe", einzugehen versprochen hat) zu. Dabei ist ein Verlöbnis definiert als das gegenseitige und ernsthafte Versprechen, die Ehe miteinander einzugehen; die zivilrechtliche Wirksamkeit dieses Versprechens - oder eine wie auch immer geartete nach außen erkennbare Proklamation - ist nicht erforderlich; ein bestehendes anderes Verlöbnis oder vor allem auch eine (noch) bestehende Ehe eines der "Verlobten" schließen ein Verlöbnis allerdings aus.

In allen Fällen spricht unsere Rechtsordnung dieses Zeugnisverweigerungsrecht den nahen Verwandten, Ehepartnern und Verlobten deshalb zu, weil diese sich ansonsten in einer Konfliktsituation zwischen ihrer nahen persönlichen Beziehung zu dem Beschuldigten und der strafbewehrten Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aussage befinden würden. Das Strafprozessrecht löst diesen Konflikt in der Weise auf, dass es dem Zeugen die Entscheidung erlaubt, ob - und ggf. was - er wahrheitsgemäß sagen möchte oder ob er lieber schweigen möchte. Diese Regelung ist wohl ohne Frage im Grundsatz auch richtig und angemessen.

Problematik der Spontanverlobungen

Problematisch in mehrerlei Hinsicht wird sie aber, soweit sie auch Verlobte begünstigt.

Das liegt im wesentlichen darin begründet, dass die Ehe im Alltagsleben wie auch in unserer Rechtsordnung nicht mehr die Stellung einnimmt, die ihr früher einmal zukam. War es noch vor wenigen Jahrzehnten kaum denkbar, unverheiratet zusammenzuleben, so ist dies heute ein weit verbreitetes und in der öffentlichen Meinung wie auch der Rechtsordnung anerkanntes alternatives und im wesentlichen gleichwertiges Lebensmodell. Mit diesem Bedeutungsverlust oder jedenfalls diesem Verlust der Alleinstellung der Ehe als einzig akzeptierte Form des Zusammenlebens in einer (auch sexuell aktiven) Partnerschaft verbunden war ein noch weitergehender Bedeutungsverlust des einer Ehe vorangehenden Eheversprechens, des Verlöbnisses also. War die Verlobung noch vor einer, jedenfalls aber zwei Generationen ein sehr ernsthafter Akt, waren an die Auflösung des Verlöbnisses durchaus entsprechende Rechtsfolgen geknüpft^[5], ist eine Verlobung heute ebenso schnell und faktisch folgenlos geschlossen wie gelöst.

Daraus ergibt sich dann auch das praktische Problem: empfindet ein Zeuge, eine Zeugin eine gewisse Verbundenheit zu einem Beschuldigten, kann er oder sie sich jederzeit durch eine letztlich nicht wirklich überprüfbare und jederzeit widerrufliche formlose Erklärung ihrer Zeugenpflicht entziehen. Es genügt, ggf. noch im Gerichtssaal^[6] ein gegenseitiges Eheversprechen abzugeben, dessen Ernsthaftigkeit sich regelmäßig nicht sofort widerlegen lässt^[7] - an das aber im Ergebnis keiner der Beteiligten gebunden ist, denn das Verlöbnis lässt sich ebenso schnell nach dem Prozess wieder beseitigen, und auch sein Bestand führt zu keiner im täglichen Leben oder im Rechtsverkehr erkennbaren Konsequenz. Verhindern lässt sich eine solche "Ausschaltung" eines für die Erforschung der Wahrheit möglicherweise sehr bedeutsamen Zeugen nach derzeitiger Rechtslage nicht.

Diese Rechtslage erscheint mir allerdings mittlerweile völlig unangemessen. Angesichts der geänderten Bedeutung eines Verlöbnisses stellt sie heutzutage keine geeignete Abwägung der persönlichen Belange des Zeugen auf der einen Seite gegen die berechtigten Belange einer effektiven Strafverfolgung auf der anderen Seite mehr dar. Es ist meines Erachtens nicht hinzunehmen, dass letztlich Zeugen und Beschuldigte selbst darüber bestimmen können, ob der Zeuge ein Zeugnisverweigerungsrecht haben soll oder nicht.

Anders wäre das nur, wenn das Zeugnisverweigerungsrecht der Verlobten entfallen würde; für das Zeugnisverweigerungsrecht der Ehepartner eine Eheschließung besteht diese Problematik nämlich nicht in gleicher Weise. Zwar sind auch Ehen in der Praxis wie der öffentlichen Meinung nicht mehr mit der früheren "Ewigkeitsgarantie" versehen; eine Eheschließung ist aber immerhin ein überprüfbarer Vorgang mit rechtlichen Konsequenzen, der sich auch nicht sofort und ohne weiteres wieder umkehren lässt - es hat ja durchaus seinen guten Grund, dass in solchen Fällen "Spontanverlöbnisse" stattfinden (oder meistens wohl richtiger: fingiert werden) und nicht "mal eben" geheiratet wird.

Ungleichbehandlung unverheirateter Paare

Neben der "Beliebigkeit" von Verlobung und deren Auflösung ergibt auch ein Vergleich zwischen der Rechtsstellung Verlobter und derjenigen unverheirateter Paare, dass die derzeitige gesetzliche Regelung nicht mehr sachgerecht ist und an der heutigen Lebenswirklichkeit vorbeigeht. Die - vielleicht flüchtige - Freundin, die dem Angeklagten im Gerichtssaal ein "Schatz, ich will Dich heiraten!" zuruft, das er mit einem "Ich auch!" erwidert, ist ihrer Zeugenpflichten damit ledig; die seit 25 Jahren mit dem Angeklagten und den fünf gemeinsamen Kindern unverheiratet zusammenlebende Frau aber hat umfassend und ohne jede Möglichkeit eines Zeugnisverweigerungsrechtes Angaben zu machen, obwohl sie sich zumindest in derselben, aller Voraussicht nach aber in einer weit schärferen Konfliktsituation befinden wird als eine Verlobte, deren Verlöbnis jedenfalls in der Regel nicht Jahre oder Jahrzehnte andauern wird und auch nicht regelhaft mit gemeinsamen Kindern verbunden ist.

Auch diese Überlegung bestätigt die Unangemessenheit der derzeitigen Regelung - dass auch die langjährige (aber bewusst unverheiratet gebliebene) Partnerin für die Hauptverhandlung schnell eine Verlobung fingieren kann, die danach wieder gelöst wird, führt zu keinem rechtlich oder praktisch befriedigenderen Ergebnis.

Unmöglichkeit der Aussagesicherung

Verschärft wird die Problematik schließlich noch dadurch, dass die derzeitige Rechtslage (nur) in der Konstellation des/der Verlobten als (Belastungs-)Zeugen eine zeitnahe Klärung der bestehenden Beweislage unmöglich macht.

Ist - wie gerade in Fällen häuslicher Gewalt nicht selten - die Ehefrau eine wichtige oder die einzige Belastungszeugin (und zugleich Geschädigte), so kann zeitnah eine (ordnungsgemäße) richterliche Vernehmung stattfinden. Macht die Zeugin dort Angaben, dann stehen diese dort gemachten Angaben - nicht mehr, nicht weniger - auch in der späteren Hauptverhandlung zur Überführung des Beschuldigten (dann Angeklagten) zur Verfügung. Macht sie dort von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, lässt sich bereits zu diesem frühen Zeitpunkt prüfen, ob der Tatnachweis auch anders geführt werden kann; sollte das nicht der Fall sein, können dann die entsprechenden Konsequenzen gezogen werden. Das kann zum Beispiel die Entlassung eines inhaftierten Beschuldigten aus der Untersuchungshaft oder auch die Vermeidung kostspieliger und aufwendiger, aber dann überflüssiger weiterer Ermittlungen bedeuten. Eine frühe richterliche Vernehmung kann hier (und in allen anderen Konstellationen des § 52 StPO) also entweder die Beweise sichern oder klären, dass die Angaben des zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen nicht als Beweismittel zur Verfügung stehen.

Anders beim späteren Verlöbnis (und theoretisch freilich auch einer späteren Eheschließung, die aber, wie schon dargestellt, praktisch keine Rolle spielt). Die (noch) nicht verlobte Zeugin richterlich zu vernehmen, hilft nichts; denn zum Zeitpunkt der Vernehmung hat sie noch kein Zeugnisverweigerungsrecht, über das sie belehrt werden könnte, und eine Belehrung, dass sie später schweigen könne, falls sie sich mit dem Beschuldigten verlobe (oder ihn heirate), ist wirkungslos.^[8] Wenn sie sich aber später irgendwann verlobt und dann - was damit einherzugehen pflegt - von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, ist es für eine richterliche Vernehmung zu spät. Ist die entscheidende Zeugin also "nur" die Freundin - oder der Freund! - des Beschuldigten, nicht aber die Ehefrau (oder der Lebenspartner!), ist bis zu ihrer (oder seiner!) Vernehmung in der Hauptverhandlung offen, ob ein Tatnachweis wird geführt werden können oder nicht.

Auch das ist ein kaum erträglicher Zustand.^[9]

Die hiesige Meinung

Geboten ist daher aus meiner Sicht eine zeitnahe Abschaffung des Zeugnisverweigerungsrechts der Verlobten (und derjenigen, die die Begründung einer Lebenspartnerschaft versprochen haben - die Parallelregelung wurde durch den Gesetzgeber bei der Schaffung des Lebenspartnerschaftsgesetzes mehr oder weniger mechanisch in § 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO eingefügt^[10]), mithin die ersatzlose Streichung von § 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO. Nicht ohne Grund wurde auch das in § 1300 BGB geregelte "Kranzgeld" gestrichen.^[11]

Alternativ könnte die Begünstigung von Verlobten durch ein entsprechendes Recht für zusammenlebende Paare mit gemeinsamen Kindern ersetzt werden, auch wenn dies aus Sicht der Strafverfolgung freilich eine weniger günstige Regelung wäre, oder durch die Rechtsprechung - oder auch den Gesetzgeber - die Möglichkeit einer Verwertung richterlicher Vernehmungen bei "vorsorglicher" Belehrung der noch nicht Verlobten durch den Richter vor der Vernehmung geschaffen oder schließlich das Verwertungsverbot des § 252 StPO auf Angaben beschränkt werden, die nach Verlöbnis - oder Eheschließung - gemacht wurden, analog zu der Vorgehensweise im Bereich des Zeugnisverweigerungsrechtes aus § 53 StPO. Möglicherweise wäre sogar letzteres der Königsweg.

Wünschenswert wäre, dass der Gesetzgeber, der ansonsten ja ständig und vielfältig strafprozessuale und materiell-strafrechtliche Änderungsregelungen in kaum noch übersehbarer Zahl - und oft von zweifelhaftem praktischen Wert^[12] - trifft, auch hier einmal entsprechende Aktivitäten entfalten würde.

Titelbild: © Rainer Sturm / pixelio.de

Am 01.01.2014 ist gemäß Art. 8 Abs. 2 StORMG ("Gesetz zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs") dessen Art. 3 in Kraft getreten, der mit § 36 JGG insbesondere die Voraussetzungen für die staatsanwaltschaftliche Bearbeitung von und die Sitzungsvertretung in Jugendstrafsachen - und damit auch Jugendschutzsachen, die den eigentlichen Bezug zur Materie des Gesetzes darstellen dürften - erheblich geändert hat.

Ziel der Regelung war ausweislich der Materialien, der Regelung des § 37 JGG eine bessere tatsächliche Geltung zu verschaffen. § 37 JGG besagt:

Die Richter bei den Jugendgerichten und die Jugendstaatsanwälte sollen erzieherisch befähigt und in der Jugenderziehung erfahren sein.

Diese Vorschrift läuft in der Praxis tatsächlich oft leer. Man kann sich des Eindrucks manchmal nicht erwehren, dass die entsprechenden Personalentscheidungen der Leitungen der Staatsanwaltschaften und der Präsidien der Gerichte weniger an der persönlichen Eignung oder dem Interesse eines Richters oder Staatsanwalts für bestimmte Tätigkeiten als vielmehr an Gesichtspunkten der Personalverteilung und -entwicklung orientiert sind. Das ist allerdings kein singuläres Problem des Jugendstrafrechts; auch in anderen Bereichen ist zwar oft, aber längst nicht immer der richtige Mann (oder die richtige Frau) am richtigen Platz.

Insofern darf man sich schon fragen, warum gesetzgeberischer Handlungsbedarf offenbar nur bei Jugendrichtern und jetzt konkret Jugendstaatsanwälten gesehen wird. Natürlich sollen Jugendrichter und Jugendstaatsanwälte für ihre Aufgaben geeignet sein. Aber müsste das nicht die Vorgabe für jeden Richter, jeden Staatsanwalt sein? Sollten nicht, wenn man Erziehungsaufgaben in den Blick nimt, zumindest auch Familienrichter, die bei ihren Entscheidungen das Kindeswohl im Auge haben müssen, entsprechend "erzieherisch" befähigt und erfahren sein? Und haben nicht nur Kinder, Jugendliche und Heranwachsende, sondern auch andere Rechtssuchende einen Anspruch auf jeweils "geeignete" Richter (und Staatsanwälte)? Die singuläre Betonung dieser Notwendigkeit gerade und nur im Jugendstrafrecht, die nun ergänzender und flankierender Regelungen gerade im staatsanwaltschaftlichen Bereich bedürfen soll, erschließt sich mir nicht.

Ursprünglicher Regelungsansatz

Der gesetzgeberische Elan ist insoweit immerhin - man muss wohl sagen: glücklicherweise - gebremst worden, so dass die folgenden, im Referentenentwurf noch vorgesehenen Ergänzungen zu § 37 JGG am Ende nicht verabschiedet wurden, die den oben bereit zitierten Satz "ein wenig" hätten ergänzen sollen:

Sie sollen über Kenntnisse auf den Gebieten der Kriminologie, Pädagogik und Sozialpädagogik sowie der Jugendpsychologie verfügen. Einem Richter oder Staatsanwalt, dessen Kenntnisse auf diesen Gebieten nicht belegt sind, sollen die Aufgaben eines Jugendrichters oder Jugendstaatsanwalts erstmals nur zugewiesen werden, wenn der Erwerb der Kenntnisse durch die Wahrnehmung von einschlägigen Fortbildungsangeboten oder eine anderweitige einschlägige Weiterqualifizierung alsbald zu erwarten ist.

(2) Von den Anforderungen des Absatzes 1 kann bei Richtern und Staatsanwälten, die nur im Bereitschaftsdienst zur Wahrnehmung jugendgerichtlicher oder jugendstaatsanwaltlicher Aufgaben eingesetzt werden, abgewichen werden, wenn andernfalls ein ordnungsgemäßer und den betroffenen Richtern und Staatsanwälten zumutbarer Betrieb des Bereitschaftsdiensts nicht gewährleistet wäre.

(3) Als Jugendrichter beim Amtsgericht oder als Vorsitzender einer Jugendkammer sollen nach Möglichkeit Personen eingesetzt werden, die bereits über Erfahrungen aus früherer Wahrnehmung jugendgerichtlicher oder jugendstaatsanwaltlicher Aufgaben verfügen. Davon kann bei Richtern, die nur im Bereitschaftsdienst Geschäfte des Jugendrichters wahrnehmen, abgewichen werden. Ein Richter auf Probe darf im ersten Jahr nach seiner Ernennung Geschäfte des Jugendrichters nicht wahrnehmen.

Neben der fraglichen Notwendigkeit solcher Regelungen insgesamt stellt sich dann bei den verbliebenen Gesetzesänderungen die Frage nach ihrer Eignung für die Zielerreichung und der - möglicherweise unbeabsichtigten - Konsequenzen für die Praxis.

Verbliebene Regelungen

Im einzelnen hat der Gesetzgeber noch folgende drei neue Regelungen getroffen:

Einsatz von Assessoren frühestens im 2. Jahr

Nach § 36 Abs. 1 S. 2 JGG "sollen" zunächst Assessoren, also Proberichter, im ersten Jahr ihrer Tätigkeit nicht als Jugendstaatsanwälte tätig sein und somit auch keine Jugendstrafsachen bearbeiten. Ob aber ein Staatsanwalt nur aufgrund einjähriger Berufserfahrung pädagogische Qualifikationen erworben hat, die ihn nun besser qualifiziert zur Bearbeitung von Jugendstrafsachen machen, erscheint mir doch eher zweifelhaft. Das gilt umso mehr, wenn man bedenkt, dass diese einjährige Tätigkeit zumindest bei der Staatsanwaltschaft dann ja zwingend in einem anderen Bereich erfolgen muss. Geradezu skurril hingegen wird die Regelung angesichts der Durchlässigkeit der Laufbahnen der Richter und Staatsanwälte in vielen Bundesländern, wenn man bedenkt, dass der künftige Jugendstaatsanwalt möglicherweise in seinem ersten Berufsjahr sogar als Jugendrichter^[1] tätig gewesen ist. Richter darf er sein, Staatsanwalt aber nicht?!

Ob es wirklich sinnvoller ist, Berufsanfänger statt - zumeist übersichtlicher und nicht besonders schwerwiegender - Jugendstrafsachen dann bspw. Wirtschaftsstrafsachen, Kapital- oder Sexualdelikte oder Strafsachen der organisierten Kriminalität bearbeiten zu lassen (irgendwo muss man sie ja nun auch im ersten Jahr ihrer Berufstätigkeit einsetzen), erscheint mir auch nicht außerhalb jeder Diskussion zu stehen.

Einsatz von Amtsanwälten nur unter besonderen Voraussetzungen

Den Amtsanwälten,^[2] die als erfahrene Dezernten bei der Staatsanwaltschaft oft das Rückgrat einer Allgemein- bzw. Buchstaben-, Verkehrs- oder Jugendabteilung darstellen, die ansonsten nicht selten eine hohe Fluktuation von Berufsanfängern aufweist, ergeht es nur wenig besser: ihnen dürfen gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 JGG "jugendstaatsanwaltliche Aufgaben [...] nur übertragen werden, wenn diese die besonderen Anforderungen erfüllen, die für die Wahrnehmung jugendstaatsanwaltlicher Aufgaben an Staatsanwälte gestellt werden". Der eigene Regelungsgehalt erscheint mir hier eher gering, nachdem man "Jugendstaatsanwalt" in § 36 JGG wohl als funktionsbezogene Bezeichnung aufzufassen hat, die neben Oberstaatsanwälten auch Amtsanwälte erfasst, und nicht als konkrete Amtsbezeichnung.

Keine Wahrnnehmung des Sitzungsdienstes durch Referendare

Das eigentliche Problem für dir Praxis findet sich dann aber in § 36 Abs. 2 S. 3 JGG:

Die Sitzungsvertretung in Verfahren vor den Jugendgerichten dürfen Referendare nur unter Aufsicht und im Beisein eines Jugendstaatsanwalts wahrnehmen.

Dazu muss man wissen, dass Referendare^[3] während ihrer Strafrechts-Station, die in der Regel primär bei der Staatsanwaltschaft zu absolvieren ist, in erheblichem Umfang den Sitzungsdienst vor dem Strafrichter wahrnehmen, in der Regel mindestens einmal wöchentlich. Das ist einmal für die Referendaere eine spannende Möglichkeit, praktisch völlig eigenverantwortlich tätig zu werden und für das spätere Berufsleben wichtige Fähigkeiten einzuüben; zum anderen ist es aber für die Staatsanwaltschaften auch eine erhebliche personelle Entlastung gerade in Bagatellsachen. Diese Entlastungsmöglichkeit - und natürlich die Ausbildungsgelegenheit für die Referendare - fällt zumindest in Jugendsachen seit 2014 aus.

Den Sinn auch dieser Neuregelung kann man kritisch hinterfragen. Jugendstrafsachen vor dem Jugendrichter sind in der Regel rechtlich eher einfach gelagert und auch tatsächlich meist nicht komplex, jedenfalls nicht komplexer als (Erwachsenen)Strafsachen vor dem Strafrichter. Zudem erlaubt der im Jugendstrafrecht vorherrschende Erziehungsgrundsatz ein anderes Herangehen an die Strafzumessung, da die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts im Jugendstrafverfahren keine Geltung haben und eine Vielzahl alternativer Erziehungs- und Sanktionsmöglichkeiten besteht, deren Auswahl auch insoweit erleichtert wird, als regelmäßig ein Vertreter der Jugendgerichtshilfe anwesend ist, der nicht nur einen Bericht über den Jugendlichen (oder Heranwachsenden) erstattet, sondern in der Regel auch einen Sanktionsvorschlag abgibt, an dem der (unerfahrene) Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft sich orientieren kann. In der Praxis pflegen Jugendstrafsachen überdies (noch) viel ergebnisorientierter verhandelt zu werden als Erwachsenenstrafsachen; immerhin steht nicht der "gerechte Schuldausgleich" oder einer der anderen Strafzwecke im Vordergrund, es sind keine Strafrahmen zu beachten, sondern es geht zumeist um die Frage, wie der Jugendliche auf den Pfad der Tugend zurückgeführt und wie ihm Halt gegeben, eine Ausbildung und eine stabile Lebenssituation verschafft werden können. Warum ausgerechnet hier nur der Staatsanwaltschaft mit mindestens einem Jahr Berufserfahrung tätig werden können soll, drängt sich zumindest nicht auf.

Auch die Begründung des Gesetzgebers empfinde ich nur als begrenzt erhellend:

Bei Referendaren wird allerdings das Vorliegen der Voraussetzungen des § 37 JGG (schon in der bisherigen Fassung) regelmäßig zweifelhaft sein.

[...]

Wenn eine Jugendstrafsache bis zur Hauptverhandlung kommt und nicht vorher im Wege der „Diversion“ (§§ 45, 47 JGG) erledigt wird, geht es in der Regel um Taten von erheblicherem Gewicht und auch um erheblichere Entwicklungsdefizite, die eine nachdrücklichere Reaktion erfordern. Nicht selten treten dafür bedeutsame Umstände erst in der Hauptverhandlung hervor, insbesondere wenn zuvor auch noch kein schriftlicher Bericht der Jugendgerichtshilfe vorlag. Deshalb erscheint es geboten, dass der Jugendstaatsanwalt einen eigenen Eindruck gewinnt und nötigenfalls unmittelbar auf eine sachgemäße Antragstellung etc. hinwirken kann.

Nun denn.

Praktische Konsequenzen des § 36 Abs. 2 S. 3 JGG

Man könnte sich mit Zweifeln an der praktischen Wirksamkeit dieser theoretisch sicherlich sinnvollen Erwägungen begnügen, wenn denn die Praxis nicht mancherorts auch mit weitergehenden Folgen dieser Regelung konfrontiert würde, durch welche die - immer problematische - Personalsituation bei den Staatsanwaltschaften weiter verschärft wird.

Denn es ist zwar so, dass die meisten Referendare - bei ausreichender Vorbereitung und geeigneter Auswahl der ihnen zugeteilten Fällen - den Sitzungsdienst sehr schätzen, und dass sich daraus auch eine echte Entlasung für die Dezernenten der Staatsanwaltschaft ergibt; nicht jeder Richter ist aber voll überschäumender Freude, wenn für die Staatsanwaltschaft "nur" ein Rechtsreferendar auftritt. Für ihn bedeutet das nämlich, dass statt eines erfahrenen Justizjuristen, der - hoffentlich - routiniert die Abläufe der Hauptverhandlung ebenso wie das materielle und prozessuale Recht in seinem Bereich beherrscht und mit einem zweiten Paar Augen die Wahrung der Rechtsförmlichkeit des Verfahrens überwacht (auch dies eine Aufgabe der Staatsanwaltschaft), vor ihm ein oft notwendig unsicherer "Auszubildender" sitzt, der manchmal seinerseits vielleicht des einen oder anderen Hinweises von Richterseite bedarf.

So mancher Richter hat hier nach dem 01.01.2014 eine probate Lösung gefunden, um dafür zu sorgen, dass der Sitzungsdienst auch in seinen Strafrichtersachen ausschließlich von Staats- und Amtsanwälten wahrgenommen wird. Denn an nicht wenigen - gerade kleineren - Amtsgericht entspricht es der Übung, dass jeder Richter jeweils mit einem Teil seiner Arbeitskraft mehrere Aufgaben bzw. Referate wahrnimmt, so dass der Geschäftsverteilungsplan oft denselben Richtern neben Jugendstrafsachen auch Erwachsenenstrafsachen (Strafrichtersachen) zuweist. Und wer dann an einem langen Strafrichter-Sitzungstag mit einem Dutzend Sachen oder mehr eine Jugendstrafsache dazwischenterminiert (und vielleicht noch eine weitere am Nachmittag), hat flugs die Sitzungsvertretung durch einen Referendar ausgeschlossen - denn ein Auswechseln des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft im Verlauf des Sitzungstages verbietet sich im Regelbetrieb schon aufgrund der zurückzulegenden Entfernungen.

Das kann dann allerdings schnell tatsächlich ein echtes Problem sowohl für die Einsatzmöglichkeiten der Referendare im Sitzungsdienst als auch für die Personaldecke der Staatsanwaltschaften werden. Wenn man einmal grob überschlägig bei einer - sehr großen - Staatsanwaltschaft von jeweils 40 Referendaren ausgeht, die dort in ihrer Station in Strafsachen tätig sind - und zwar pro Jahr zweimal drei Monate, insgesamt also sechs Monate lang (in Baden-Württemberg im Rahmen des freiwilligen Sitzungsdienstes [teilweise auch länger) - und einmal pro Woche den Sitzungsdienst wahrnehmen, dann werden auf das Jahr gerechnet pro Woche zwanzig Sitzungstage durch Referendare wahrgenommen. Wenn man weiter lebensnah annimmt, dass ein voller Sitzungstag beim Straf- oder Jugendrichter mit Vor- und Nachbereitung unter Berücksichtigung der Reisezeiten einen Arbeitstag im wesentlichen ausfüllt, bedeutet das, dass auf diese Weise immerhin die Arbeitskraft von vier Vollzeitstellen für andere Tätigkeiten als den Sitzungsdienst frei wird. Sicherlich werden Referendare auch weiter in nicht unerheblichem Umfang den Sitzungsdienst wahrnehmen, aber selbst wenn nur ein Viertel oder ein Achtel der Sitzungstätigkeit nunmehr durch Staatsanwälte wahrgenommen werden müsste, müsste an einer solchen Staatsanwaltschaft eine weitere halbe oder ganze Stelle zu diesem Zweck geschaffen werden. Das allerdings ist, soweit ich das beurteilen kann, jedenfalls nicht in Sicht. Eigentlich dürfte das aber auch gar nicht notwendig sein: denn nach dem Referentenentwurf entstehen insoweit keine zusätzlichen Kosten für die öffentlichen Haushalte. Und wer sollte das besser wissen als der Gesetzgeber?

Titelbild: © Jan von Bröckel / pixelio.de